تحجیر

From دانشنامه تخصصی حقوقی

تحجیر ، اصطلاحی فقهی و حقوقی در بارة احیای زمین موات . از ریشة حجر و به معنای بسته شدن هاله به دور ماه داغ کردن دور چشم شتر با آهن گرد سخت و محکم شدن و چیزی را در تنگنا قرار دادن آمده است (جوهری ابن فارس ابن منظور ذیل «حجر»). واژة تحجیر در قرآن کریم نیامده ولی در احادیث به معانی مذکور به کار رفته است (برای نمونه رجوع کنید بهبخاری جعفی ج 7 ص 102 حدیث 6008). در اصطلاح فقهی تحجیر عبارت است از ایجاد اثری در زمین موات اما نه به حد احیای آن در واقع تحجیر مرحلة آغازین احیای زمین به شمار می رود (طوسی 1388ج3ص273شهید ثانیج7ص134ابن قدامهج6ص153)و معمولا با سنگچین کردن یاکندن خندقی کوچک یا کشیدن دیواری کوتاه به دور زمین و شروع حفر چاه یا کندن نهرپیش از رسیدن آبصورت می گیرد(محقق کرکی ج7ص28شهید ثانی ج7ص 134160حسینی عاملیج7 ص 24ـ26 زحیلی ج 5 ص 558 برای مفهوم و مصادیق حقوقی آن رجوع کنید به ایران . قوانین و احکام مادة 142 148 160). از دیدگاه فقها نوع و حدود تحجیر در هر مورد به تشخیص عرف است . به همین دلیل هر کاری که عرف آن را آغاز عملیات عمران و احیای زمین بداند تحجیر محسوب می شود (شهید اول ج 3 ص 56 حسینی عاملی ج 7 ص 26 نجفی ج 13 ص 308).

تحجیر موجب مالکیت نمی شود ولی به سبب شروع به احیای زمین برای تحجیرکننده حق اولویت ایجاد می کند. بر این اساس تا زمانی که این حق باقی باشد هیچ فرد دیگری نسبت به احیای زمین و تملک آن استحقاق ندارد ( رجوع کنید به محقق حلی ج 3 ص 218 علامه حلی ج 2 ص 410ـ411 محقق کرکی ابن قدامه همانجاها). معدودی از فقهای امامی و برخی شافعیان تحجیر را سبب مالکیت دانسته اند ( رجوع کنید به محقق حلی ج 3 ص 220 علامه حلی ج 2 ص 410) اما فقهای دیگر از این نظر انتقاد کرده اند (نجفی ج 13 ص 313ـ314).

مستند برخی فقها برای ایجاد حق احادیث احیای اراضی موات است (برای نمونه رجوع کنید به زحیلی ج 5 ص 551 559 نوری ج 17 ص 111ـ112 طوسی 1401 ج 7 ص 148 حدیث 655 ص 152 حدیث 671) اما با توجه به این که احادیث مزبور بصراحت حق اولویت ناشی از تحجیر را اثبات نمی کند در آثار فقهی متأخر امامی بیشتر به اجماع و سیرة عقلا استدلال شده است ( رجوع کنید به نجفی ج 13 ص 304 فیاض ص 160 163).

در پاره ای منابع فقهی و حقوقی برای تحقق تحجیر شرایطی ذکر شده است . البته از آنجا که از دیدگاه فقها تحجیر ماهیتی جدا از احیا و عمران زمین ندارد و صرفا مقدمه و شروع آن است (فیاض ص 163ـ164) در بسیاری از منابع فقهی این شرایط در قالب شروط احیا بیان شده است . از مهمترین شرایط تحجیر آن است که تحجیرکننده به قصد احیا اقدام به تحجیر کند و آنچه را فقها از مصادیق تحجیر شمرده اند (سنگ چین کردن و...) می تواند حاکی از این قصد باشد. در حالی که مثلا اگر کسی به قصد سکونت در مکانی خیمه ای برپا دارد زمین مزبور موات باقی می ماند و هیچ حقی برای وی پدید نمی آید. حتی به نظر برخی فقها اگر این عمل واجد اثر حقوقی باشد با عدالت اجتماعی و حقوق سایر افراد سازگار نخواهد بود (نجفی ج 13 ص 314 خوئی ج 2 ص 154 فیاض ص 161 امامی ج 1 ص 133). شرط دیگر تحجیر این است که تحجیرکننده توانایی احیای زمین تحجیر شده را داشته باشد و در صورت فقدان قدرت احیا دیگران می توانند بدان مبادرت نمایند و تحجیر وی نسبت به مقدار زاید بر مقدور اثری ندارد (علامه حلی ج 2 ص 411 خوئی ج 2 ص 155). اگر تحجیرکننده ابتدا توانایی آباد کردن زمین را داشته باشد ولی قدرت او از بین برود در صورت موقت بودن ناتوانی حق اولویت وی از میان نمی رود (فیاض ص 161ـ162). بر این اساس کسی که قادر به احیا نیست نمی تواند زمین تحجیر شده را به سببی از اسباب مشروع مانند صلح یا هبه به دیگری واگذار کند (خوئی امامی همانجاها). برای اینکه تحجیر واجد اثر حقوقی باشد باید آثار تحجیر باقی بماند. هر گاه کسی در تحجیر کوتاهی کند و این آثار از بین برود حق اولویت وی ساقط خواهد شد. به نظر برخی فقها در صورتی که زوال آثار به سبب عوامل طبیعی و خارج از ارادة تحجیرکننده (مانند طوفان و سیل ) باشد نمی توان حق مذکور را ساقط دانست (خوئی همانجا). شماری از فقها برآن اند که در این موارد نیز حق اولویت او از بین می رود زیرا عرف بقای این حق را منوط به باقی ماندن نشانه های تحجیر می داند (فیاض ص 161ـ162 164).

تا زمانی که آثار تحجیر باقی باشد و تحجیرکننده بدون عذر از احیا خودداری نکند از دخالت هر متصرف دیگری ممانعت خواهد شد. به نظر بیشتر فقهای عامه و امامی در صورت احیای زمین به دست متصرف دیگر حق مالکیت برای وی به وجود نمی آید هر چند معدودی از فقها به جهت ایجاد سبب مالکیت یعنی احیا او را مالک زمین دانسته اند ( رجوع کنید بهمحقق حلی ج 3 ص 218ـ 219 علامه حلی همانجا حسینی عاملی ج 7 ص 27 ابن قدامه ج 6 ص 154). اگر بهره برداری از زمین یا چاه بدون حفظ حریم ممکن نباشد تحجیرکننده علاوه بر زمین یا چاه نسبت به اطراف آن نیز حق اولویت برای احیا می یابد (نجفی ج 13 ص 314).

هر گاه تحجیرکننده در احیای زمین کوتاهی کند حاکم اسلامی وی را وامی دارد که به احیا مبادرت کند یا از آن دست بردارد اگر وی عذری پذیرفتنی داشته باشد حاکم به او مهلت مناسب می دهد. در صورتی که تحجیرکننده بدون عذر از ادامة کار امتناع ورزد از وی رفع ید می شود (محقق حلی ج 3 ص 219 علامه حلی همانجا ابن قدامه ج 6 ص 154ـ 155). برخی فقها به استناد احادیث مهلت مزبور را سه سال دانسته اند (حرعاملی ج 25ص 433-434 خوئی ج2ص155-156زحیلی ج5 ص558).

لازم نیست تحجیر با مباشرت خود فرد صورت گیرد هر فردی می تواند با دادن وکالت به دیگری یا اجیر کردن او اقدام به تحجیر کند و حق پدید آمده به موکل یا مستاجر تعلق دارد نه به وکیل یا اجیر(خوئی ج2 ص155).

حق اولویت ناشی از تحجیر از دیدگاه فقها و حقوقدانان حقی مالی شمرده می شود که با صلح یا هبه قابل واگذاری است ودر صورت فوت دارندة حق به وارثان وی منتقل می شود. با اینهمه به نظر بیشتر فقها حق مزبور را مانند حق شفعه * پیش از دسترسی به آن نمی توان به دیگری فروخت . البته معدودی از فقها آن را مانند حق اولویت موجود در اراضی مفتوح عنوة * به تبع آثار آن قابل فروش می دانند ( رجوع کنید به علامه حلی همانجا محقق کرکی ج 7 ص 28ـ29 نجفی ج 13 ص 304 ابن قدامه ج 6 ص 154 امامی ج 1 ص 134).

منابع : ابن فارس ابن قدامه المغنی بیروت 1403/1983 ابن منظور حسن امامی حقوق مدنی ج 1 تهران 1368ش ایران . قوانین و احکام مجموعة قوانین و مقررات حقوقی تهران : روزنامة رسمی کشور 1371ش محمدبن اسماعیل بخاری جعفی صحیح البخاری چاپ عبدالعزیزبن عبدالله بن باز بیروت 1414/1994 اسماعیل بن حماد جوهری الصحاح : تاج اللغة و صحاح العربیة چاپ احمد عبدالغفور عطار بیروت ] بی تا. [ چاپ افست تهران 1368ش حر عاملی محمدجوادبن محمد حسینی عاملی مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة ج 7 قاهره 1327 چاپ افست قم ] بی تا. [ ابوالقاسم خوئی منهاج الصالحین بیروت ] بی تا. [ وهبه مصطفی زحیلی الفقه الاسلامی و ادلته دمشق 1409/1989 محمدبن مکی شهید اول الدروس الشرعیة فی فقه الامامیة قم 1414 زین الدین بن علی شهیدثانی الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة چاپ محمد کلانتر نجف 1388/ 1967 محمدبن حسن طوسی تهذیب الاحکام چاپ حسن موسوی خرسان بیروت 1401/1981 همو المبسوط فی فقه الامامیة ج 3 چاپ محمدباقر بهبودی تهران ?] 1388 [ حسن بن یوسف علامه حلی تذکرة الفقها ج 2 چاپ سنگی ] بی جا بی تا. [ محمداسحاق فیاض الاراضی بغداد 1981 جعفربن حسن محقق حلی شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام قم 1408 علی بن حسین محقق کرکی جامع المقاصد فی شرح القواعد قم 1414ـ1415 محمدحسن بن باقر نجفی جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام بیروت 1412/1992 حسین بن محمدتقی نوری مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل قم 1407ـ 1408.

/ سیدطه مرقاتی / بنياد دايرة المعارف اسلامي