تاسیسی

From دانشنامه تخصصی حقوقی

تأسیسی اصطلاحی اصولی و فقهی و حقوقی در باره احکام و قوانینی که برای نخستین بار تشریع و تقنین شده اند. تأسیس در لغت به معنای پی افکندن است (ابن منظور ذیل «أسس » نفیسی ذیل «تأسیس »).

در علم معانی تأسیس ضدتأکید و به معنای آوردن واژه‌ای است که معنای تازه ای غیر از معنای کلمه اول برساند مانند کلمه فاضل در جمله «مرد فاضل آمد» که تکرار معنای کلمه مرد نیست و با اضافه شدن لفظ فاضل معنای جدیدی فهمیده می شود. به همین دلیل است که تأسیس را مقدم بر تأکید دانسته و گفته اند: «التأسیس اولی ' من التأکید» (تفتازانی ص 121 صفی پوری ذیل «اسس »). در معنای اصطلاحی آن آورده اند که تأسیس عبارت است از افاده معنای جدیدی که پیشتر بیان نشده و به همین سبب از تأکید ارزشمندتر است زیرا حمل کلام بر معنای جدید از حمل آن بر اعاده معنای سابق بهتر است (تفتازانی همانجا). اگر در تأکیدی یا تأسیسی بودن معنای یا لفظ تردید باشد آن را تأسیسی می دانند و مدعی تأکیدی بودن آن باید دلیل اقامه کند.

در فقه به احکامی که برای نخستین بار و بدون هیچ سابقه ای نزد عرف و عقلا بر پیامبر اکرم وحی شده است مانند بسیاری از احکام پنج گانه تکلیفی احکام تأسیسی یا احکام «ابتدایی » می گویند. در برابر آن احکام امضایی وجود دارد که پیش از تشریع شارع عرف و عقلا آن را معتبر دانسته یا وضع کرده و بدان عمل نموده اند مانند روا بودن بیع پیش از نزول آیه تحلیل (بقره : 275 مشکینی ص 70 کاظمی خراسانی ج 4 ص 386 حکیم 1408 ج 2 ص 140). بر احکام شارع اعم از تأسیسی و امضایی «حق » اطلاق می شود (بحرالعلوم ج 1 ص 33). در حقوق به قوانینی که نظام قانونگذاری کشور برای نخستین بار وضع کند تأسیسی می گویند و قوانینی را که مردم قبل از تقنین به آن عمل می کرده اند امضایی می نامند مانند رواج سرقفلی پیش از وضع قانون حق کسب و پیشه و تجارت .

فقیهان و حقوقدانان بیش از تعریف احکام تأسیسی و امضایی و تبیین ملاکهای بازشناختن آنها از یکدیگر به ذکر مصادیق هر دسته پرداخته اند. اهمیت تمایز احکام تأسیسی و امضایی در آن است که اگر حکمی تأسیسی باشد شرایط و قلمرو و مفاد آن حکم را دقیقا باید از ادله شرعی دریافت کرد و کمتر اجتهادپذیر است اما اگر حکمی امضایی باشد از مطالعه چگونگی اعتقاد مردم و نحوه اجرای حکم در زمان امضای آن گاهی می توان به نتایج جدید رسید.

در باره احکام تأسیسی و امضایی در مواردی اتفاق و در مواردی اختلاف نظر وجود دارد. برخی احکام که عموماً به امضایی بودن آنها نظر می دهند از این قرار است : حلال بودن بیع اعتبار عقد ضمان (جعفری لنگرودی 1370 ص 72) اعتبار نکاح حق حضانت اطفال (نجومیان ص 156ـ160) اصل لزوم در عقود (حسن موسوی بجنوردی ج 5 ص 174) اعتبار عقد اجاره (امضایی بودن احکام اجاره از کلمات شیخ مرتضی انصاری استنباط شده است ) عقد مضاربه صلح (محمد موسوی بجنوردی 1373 ش ص 14 بروجردی ج 1 ص 69) ختان که پیش از حضرت ابراهیم علیه السلام در مصر معمول بوده و سپس در شرایع ابراهیم و موسی و پیامبر خاتم علیهم السلام امضا شده است ( > دایره المعارف دین < ذیل "Circumcision" جعفری لنگرودی 1378 ذیل «احکام امضایی ») تحریم قتال در ماههای حرام (رجوع کنید به بقره : 217 محمدی ص 256) جواز رجوع مغرور (فریب خورده ) به غار (فریبکار) و مطالبه جبران خسارت از او (قاعده غرور) اصاله الصحه (حسن موسوی بجنوردی ج 1 ص 227 239 محمد موسوی بجنوردی 1372 ش ص 73ـ74 93) دیات (میرسعیدی ص 18) حجیت و اعتبار امارات (سبحانی ص 12 مشکینی ص 69) اصل ملکیت (کاظمی خراسانی ج 1 ص 289) پاک کنندگی بعضی چیزها (خمینی ج 2 ص 89).

به اکثر فقیهان نسبت داده اند که بیشتر مقررات عقود و ایقاعات را امضایی دانسته اند (رجوع کنید به جعفری لنگرودی 1370 همانجا). گروهی از علما نیز احکام اسلامی را به سه دسته عبادات و معاملات و سیاسات تقسیم کرده و قایل اند که در باب عبادات چون ملاک احکام برای مردم دانسته نیست در تمام جزئیات آنها از شارع بیان رسیده است اما در بخش معاملات و سیاسات تنها به بیان اصول و پایه های این امور اکتفا شده و چگونگی انجام آنها به سیره عقلا واگذار شده است (محمد موسوی بجنوردی 1373 ش ص 18).

برخی احکام تأسیسی اینهاست : حکم حجاب (آیت الله شبیری زنجانی درس خارج مورخ 10/9/1377 ش ) حرمت ورود مشرکان به مسجدالحرام (توبه : 28) وجوب ایستادن به سمت کعبه هنگام نماز (بقره : 144) حرمت نکاح شغار (نوعی نکاح در جاهلیت که در آن دو تن هر یک دختر خود را بدون مهر به تزویج دیگری در می آورد) منع آنکه مردی هم زمان دو خواهر را در عقد خویش داشته باشد (نساء: 23) خیار مجلس و خیار حیوان هر دو در امر خرید و فروش (حسن موسوی بجنوردی ج 5 ص 172 جعفری لنگرودی 1372 ش ذیل «نکاح شغار» فیض ص 15) اغلب احکام عبادی همچون چگونگی غسل و وضو و تیمم و احکام نماز و روزه و حج و عمره (رجوع کنید به همدانی ج 1 جزء 1 ص 248 حکیم 1404 ج 11 ص 139).

در تأسیسی یا امضایی بودن برخی احکام اختلاف نظر وجود دارد مثلا در قاعده لوث (اماره ای قضایی که موجب ظن قاضی به صدق مدعی می شود) در باره تأسیسی یا امضایی بودن قسامه و در صورت تأسیسی دانستن آن در باره زمان تشریعش بحث می شود (محمد موسوی بجنوردی 1372 ش ص 166ـ170).

جعفری لنگرودی (1378 ش همانجا) به ابن اثیر نسبت داده است که جز روزه باقی عبادات امضایی است اما کلام ابن اثیر چنین چیزی را نمی رساند او گفته است که عبادت روزه فقط از طریق شرایع (ادیان ) معلوم می شود (ج 1 ص 270) و این بدان معناست که انسان از پیش خود نمی تواند روزه را به عنوان عبادت تشریع کند. بعلاوه اگر تأسیسی به معنای حکمی باشد که با خصوصیات موجود در اسلام بی سابقه بوده است ــ هرچند پیش از اسلام صورتی از آن موجود بوده باشد ــ طبق قرآن کریم (از جمله بقره : 183 مریم : 31) علاوه بر روزه نماز و زکات و بسیاری عبادات دیگر نیز باید تأسیسی باشد و استثناکردن روزه از سایر عبادات وجهی ندارد. همچنین اگر تأسیسی به معنای حکمی باشد که پیش از اسلام هیچ سابقه ای نداشته است تخصیص اکثر لازم می آید و بجز شمار اندکی از احکام عبادی همچون وجوب استقبال در نماز (بقره : 44) و حرمت ورود مشرکان به مسجدالحرام همه احکام حتی عبادات امضایی خواهد بود و تأسیسی دانستن روزه نیز وجهی نخواهد داشت .

[ویرایش] منابع

علاوه بر قرآن ابن اثیر النهایه فی غریب الحدیث و الاثر چاپ محمود محمد طناحی و طاهر احمد زاوی بیروت 1383/1963 چاپ افست قم 1364 ش ابن منظور محمدبن محمدتقی بحرالعلوم بلغه الفقیه چاپ محمدتقی آل بحرالعلوم تهران 1403/1984 محمدتقی بروجردی نهایه الافکار تقریرات آیه الله ضیاءالدین عراقی ج 1 قم 1405 مسعودبن عمر تفتازانی کتاب المطول فی شرح تلخیص المفتاح ] استانبول [ 1330 چاپ افست قم

1407 محمدجعفر جعفری لنگرودی ترمینولوژی حقوق تهران 1372 ش همو مبسوط در ترمینولوژی حقوق تهران 1378 ش همو مکتب های حقوقی در حقوق اسلام تهران 1370 ش محسن حکیم حقائق الاصول قم 1408 همو مستمسک العروه الوثقی چاپ افست قم 1404 مصطفی خمینی طهاره الکبیر قم 1418 جعفر سبحانی المحصول فی علم الاصول قم 1414 عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی پوری منتهی الارب فی لغه العرب چاپ سنگی تهران 1297ـ 1298 چاپ افست 1377 علیرضا فیض «برپایی فقه و اجتهاد در پرتو عرف یا در بستر زمان و مکان » مجله کانون وکلا ش 156ـ 159 (1371ـ1372 ش ) محمدعلی کاظمی خراسانی فوائدالاصول تقریرات درس آیه الله نایینی قم 1417 ابوالحسن محمدی مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه تهران 1356 ش علی مشکینی اصطلاحات الاصول و معظم ابحاثها قم 1367 حسن موسوی بجنوردی القواعد الفقهیه

نجف 1969ـ1982 محمد موسوی بجنوردی «اقتراح تحول نظام قضایی گره ها و راه حل ها» کیهان فرهنگی سال 11 ش 8 (آبان 1373) همو قواعد فقهیه تهران 1372 ش منصور میرسعیدی ماهیت حقوقی دیات تهران 1373 ش حسین نجومیان ارزیابی حقوق اسلام تهران 1344 ش علی اکبر نفیسی فرهنگ نفیسی تهران 1355 ش رضابن محمدهادی همدانی مصباح الفقیه چاپ سنگی ] بی جا بی تا. [

The Encyclopedia of religion , ed. Mircea Eliade, New York 1987, s.v. "Circumcision" (by T.O. Beidelman).

/ سید مسعود نوری / بنیاد دایره المعارف اسلامی