بیع

از دانشنامه حقوقی

محتویات

بیع, اصطلاح فقهی و حقوقی

این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش هر دو به کار می رود ولی بر اثر کثرت استعمال «بیع » فروش کالا و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند اما از آنجا که در متنهای مختلف لفظ تجارت به معنای مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیق بیع در معاملات تجاری این مفهوم برای تجارت تصور شده است . آیة شریفة «...رجال لاتلهیهم تجارة و لابیع عن ذکرالله » (نور: 37) که هر دو واژه را ذکر کرده نیز تأییدکنندة این استنباط است (طریحی ابن فارس ابن منظور مرتضی زبیدی دهخدا ذیل واژه ).

جزیرة العرب به هنگام ظهور اسلام تجارت پررونقی داشته است . وجود دو راه مهم بازرگانی یکی در شمال و دیگری در جنوب که شهرهایی از جمله مکه و مدینه در مسیر آنها بودند و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان رو شام ـ یمن و شرکت ساکنان مکه در بازرگانی داخلی و خارجی و همچنین وجود کعبه که زیارتگاه مردم از نقاط دوردست بود از عوامل عمدة این رونق بوده است (پطروشفسکی ص 16 زیدان ج 1 ص 33 به بعد جوادعلی ج 7 ص 285).

رونق مبادلات بازرگانی سبب پیدایش حقوق تجارت عرفی نسبتا پیشرفته و تداول بسیاری از عقود (قراردادها) شد که هم اینک نیز مرسوم است مانند شرکت حواله مضاربه مزارعه مساقات عطیه و قرض که اسلام برخی از انواع آن را مانند بعضی از اقسام بیع به علت ربا یا غرر و غیره نهی کرد (جوادعلی ج 7 ص 387ـ 414). می توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصی عهد جاهلیت عرب به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص از خصیصة دوگانة «امضاء» مقررات مرسوم به عنوان اصل و «هدایتگری » و جرح و تعدیل مقررات عرفی حکایت دارد.

احکام بیع در قرآن مجید به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث بتفصیل بیشتر و غالبا در مقام پاسخ به معضلاتی که پیش می آمده بیان شده است .

باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع که در زمان جاهلیت مرسوم بوده مانند «بیع الحصاة » که پس از تعیین ثمن مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند یا روا ندانستن «نجش » که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفا برای بالا بردن قیمت کالا تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد و نیز اعلام بطلان بعضی از شروط ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت مانند شرط پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد زن خودبه خود به صورت شرط نتیجه مطلقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است مانند شرط ضمان در عاریه (انصاری ص 277ـ 278) و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع ضمان اجاره و ... نمونه های روشنی از این برخورد دوگانة اسلام (امضاء جرح و تعدیل ) است .

فقیهان از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضا در مقام بیان حکم کلی است و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است و با استفاده از قواعد قطعی عقلی و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا قواعد فقهی مهمی مانند قاعدة لاضرر ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف » در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادلة قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده مؤثر تلقی نموده است . این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلا قانونگذار اسلام با بیان صحت بیع (احل الله البیع) کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح از راه برهان خلف به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی » داد که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی ج 2 ص 83). ادلة عامی مانند «اوفوا بالعقود» (مائده : 1) و «اوفوا بالعهد» (اسراء: 34) نیز بر نافذ بودن کلیة قراردادهای عرفی جز آنچه شارع صریحا نهی کرده است دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع عرف زمان خطاب است بعضا با «اصل عدم نقل » (تغییر نکردن عرف ) یا «بنای عقلا * » پاسخ گفته اند (توحیدی ج 2 ص 11) و این نظر که احکام شرع در قالب «قضایای حقیقیة » منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقق شود حکم شرع بر آن مترتب می شود نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن مؤید ترتب اثر بر «عرف » در هر زمان و مکان است .

اعلام نافذبودن هرگونه «تراضی » به شرط «عدم مخالفت صریح » (و نه لزوما موافقت ) با مقررات اسلامی (دربارة این شرط رجوع کنید به انصاری ص 277ـ 278) نیز که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست بروشنی از آیة لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض (نساء: 29: ای کسانی که ایمان آورده اید اموال یکدیگر را بناحق مخورید مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند) و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام مستفاد می شود. طبق این حدیث دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لابأس اذا تراضیا قس د.اسلام چاپ دوم ذیل واژه ).

اگرچه فقها این روایت را در «عقد صلح » مطرح کرده اند و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحا مخالفت نموده اند (محقق حلی ج 2 ص 13 شهید اول الدروس الشرعیة ج 3 ص 193 علامه حلی مختلف الشیعة ج 5 ص 83 ـ84 نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریة مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری ص 49ـ50) در عین حال عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفی «بی نام ».

خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مسکرات خوک و مردار) یا از حیث «جهت معامله » (مانند فروش سلاح به دشمنان دین بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع ) نهی شده اند نیز معاملات واجب مستحب و مکروه و مباح و همچنین مقررات اخلاقی که بایستی هنگام داد و ستد رعایت شود و با عنوان «آداب التجاره » مشخص شده اند ـ مانند کسب اطلاعات فقهی قبل از مبادرت به تجارت پرهیز از دروغگویی فریبکاری و کتمان عیب مبیع تساهل در داد و ستد قناعت به سود معقول و متناسب ـ بتفصیل در مقدمة کتابهای بیع مورد بحث و تحلیل واقع شده است ( رجوع کنید به طوسی 1410 ص 79ـ80 حسینی عاملی ج 4 ص 2ـ 145 انصاری ص 208ـ213).


تعریف بیع

اهل لغت در این که مفهوم بیع «مبادلة دو مال بر اساس تراضی » است اختلاف اساسی ندارند در عین حال ارائة تعریفی جامع و مانع از بیع به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع مباحثات دقیقی مطرح کنند (انصاری ص 79 طباطبائی یزدی حاشیة المکاسب ص 53 ـ57 ابن قدامه ج 3 ص 560 ـ 561 ابن عابدین ج 4 ص 502 جزیری ج 2 ص 147 به بعد). در حالی که فقهای عامه بیع را به «مبادلة دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص » (ابن قدامه ج 3 ص 560 جزیری ج 2 ص 148ـ152) یا «مبادلة دو شی ء مورد رغبت » و نظایر آن تعریف می کنند (کاسانی ج 5 ص 133 ابن عابدین همانجا) فقهای امامیه با وسواس بسیار سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری از نام آورترین این فقیهان تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی » که بعضی از فقها ( رجوع کنید به طوسی 1387 ج 2 ص 76 شهیدثانی 1403 ج 3 ص 221ـ222) مطرح کرده اند به این دلیل که اطلاق مسبب بر سبب تسامحی آشکار است مردود شمرده است (انصاری ص 79ـ80) او همچنین از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است » بدین علت که بیع از مقولة معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغة مخصوص » را از آن رو که «نقل » مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است مقبول ندانسته و برای رفع ایراد «انشاء تملیک عین در برابر مال » را پیشنهاد کرده است . وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات صلح عین هبة معوضه قرض ) به نظر برسد طرح کرده و آنها را مردود شمرده است (همانجا).

صرف نظر از ارزش علمی دقتهای مذکور این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع » ادلة صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد (همان ص 79 طباطبائی یزدی حاشیة المکاسب ص 58) علاوه بر آنکه پایانی بر مناقشات اصطلاحی است گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است بویژه در مواردی که صورتهای نوین بیع از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر آنها مورد تردید واقع شده است مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی .

قانون مدنی ایران (مادة 338) با تعریف بیع به «تملیک عین به عوض معلوم » آشکارا از تعریف فقها پیروی کرده است . قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی مانند سوریه عراق لیبی لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم و بیش از همین تعریف متأثرند. در این میان قانون مدنی جدید مصر با تصویب مادة 418 از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی همسویی نشان داده است (سنهوری ج 4 ص 19ـ20). فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده اند (توحیدی ج 2 ص 10 به بعد) اگرچه این مباحث نظری در فتواهای آنها کاملا بروز نکرده است .

اوصاف عقد بیع . از تعریف بیع اوصافی مانند تملیکی بودن معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع مورد بحث قرار می گیرد.


1) تملیکی بودن بیع

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی ) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفس ایجاب و قبول تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مبیع به خریدار منوط نیست مگر اینکه به موجب دلیل خاص عنصری (مثلا تسلیم کالا در بیع سلم ) «جزء ناقل » قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند (کاتوزیان 1374ش ص 29ـ30). این وصف در مواردی که مبیع «کلی در ذمه » یا «کلی در معین » (قانون مدنی مواد 350 402) باشد با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفا این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند ولی هنگام عقد عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال برخی گفته اند: کلی بنا به حکم عرف مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد (طباطبائی یزدی حاشیة المکاسب ص 117). گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر تملیک را «حکمی یا فرضی » دانسته اند.

شاید بتوان گفت عقد بیع در همة موارد سبب تملیک است عقد اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است بعدا حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع عقد تملیکی با این تحلیل چهرة خاصی از عقد «عهدی » است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد تملیک محقق می شود و چون در هر حال عقد بیع است که در تملیک مؤثر است بیع کلی را می توان «تملیکی » نامید (کاتوزیان 1374ش ص 35ـ36).

این تحلیل اگرچه مصادیق مختلف بیع را بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید در بر می گیرد در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلا وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عین معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند امری «اعتباری » است که همچون ذوات و اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و «مبادله »ای که مقوم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی » که هریک برای دیگری درنظر می گیرد انجام می شود. مال کلی به جهت کثرت مصادیق مالی است که عقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادلة مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی که امری است حقیقی به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد برخلاف انتقال ملکیت که امری است اعتباری . بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی (توحیدی ج 2 ص 16ـ23). در این صورت بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست .


2) معاوضی بودن بیع

تعریف بیع با وجود اختلافات ناچیزی که دربارة آن وجود دارد معاوضی بودن بیع را افاده می کند یعنی در آن عین مال با مال دیگر (اصطلاحا: عوض ) که معمولا پول است مبادله می شود. این وصف بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. «عوض » ممکن است برخی «حقوق مالی قابل انتقال » و حتی «عمل انسان » بنابر صدق عرفی مال بر این دو باشد (نجفی ج 22 ص 209 انصاری ص 79). در هر حال وجود عوض مقتضای ذات بیع است . بنابراین اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند. در این صورت صرف کاربرد «عنوان بیع » در صیغه با توجه به «قاعدة تبعیت عقد از قصد» و عمومات ادلة صحت عقد و تجارت موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود لیکن باید توجه داشت که ارادة قرارداد دیگر خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است (انصاری ص 20 طباطبائی یزدی حاشیة المکاسب ص 13ـ14).

معاوضی بودن بیع آثار مهمی دارد از جمله : الف ) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد تعهد به عوض آن خودبخود از بین می رود. ب ) خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد (حق حبس : قانون مدنی مادة 377 ابن عابدین ج 4 ص 561 کاسانی ج 5 ص 249). ج ) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود بیع منحل می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد (قانون مدنی مادة 387). د) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد شخص مغبون می تواند معامله را فسخ کند.

3) عین بودن مبیع

. عین مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد. این وصف عقد بیع را از تملیک منافع که موضوع «اجاره » است ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند (انصاری ص 79 حسینی عاملی ج 4 ص 147 توحیدی ج 2 ص 10). قانون مدنی نیز (مادة 338) به پیروی از فقه بیع را به تملیک عین اختصاص داده است . این قید علاوه بر خروج تملیک منفعت نقل وانتقال «حقوق »ی مانند حق خیار حق تحجیر حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال «غیر مادی محسوس » نظیر نیروی برق و سرقفلی راکه امروزه متداول است از تعریف بیع خارج می کند. البته با وجود عمومات ادلة صحت تجارت (توحیدی ج 2 ص 9) که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد. در عین حال از آنجا که بیع با شرایط و آثاری که تفصیلا در فقه و قوانین ذکرشده نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد «توسعة مدلول بیع » و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور ضروری به نظر می رسد. تأثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع ) بر «انتقال سهم » امری دور از ذهن نیست ( رجوع کنید به لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 اسفند 1347 مواد 34ـ36 و قانون تجارت مواد 78ـ79).


4) لزوم عقد بیع

. اصل در بیع لزوم است یعنی طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص حق برهم زدن عقد را ندارند (علامه حلی ایضاح الفوائد ج 1 ص 480 نجفی ج 23 ص 4 طوسی 1377ـ1382 ج 1 ص 560). با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز که مبیع معمولا در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق خیار حیوان گویند. در این که این خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد بین فقها اختلاف است . نظر مشهور فقهای امامیه اختصاص خیار حیوان به مشتری است (نجفی ج 23 ص 24 انصاری ص 224ـ 225).


انعقاد بیع

شرایط عمومی قراردادها مانند قصد و رضا اهلیت مشروعیت جهت و معلوم بودن موضوع معامله ( رجوع کنید بهعقد) در بیع نیز باید رعایت شود. در عین حال بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا می کند و ما زیر سه عنوان اراده اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع از آن بحث می کنیم .


1) اراده

. اعلام ارادة باطنی در عقد بیع که نسبت به بایع «ایجاب » و نسبت به مشتری «قبول » نام دارد اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد چون هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع است . در این که «ارادة نفسانی فروشنده و خریدار» باید به نحوی ابراز شود بحثی نیست اختلاف در نحوة بیان این اراده است . نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید «لفظی » باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادلة وجوب وفا در صورتی است که انشا با الفاظ صورت گیرد. بر این امر ادعای اجماع نیز شده است . در عین حال بسیاری از فقهای متأخر به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر ارادة باطنی طرفین عقد داشته باشند عرفا برای تحقق مفهوم عقد کافی اند و برخی دلایل دیگر در کلیة عقود از جمله بیع معاطات (عقد فعلی ) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد (نجفی ج 22 ص 210 توحیدی ج 2 ص 144 192 حکیم ص 73 خوانساری ج 3 ص 71).

این اختلاف آرا بین فقهای عامه نیز مشاهده می شود.

به مالک بن انس و احمدبن حنبل نسبت داده اند که افعال به طور کلی می توانند قائم مقام انشای لفظی باشند برخی از شافعیان با نظر مشهور فقهای شیعه همعقیده اند و برخی دیگر از آنها و همچنین بعضی از حنفیان بین اشیای باارزش و کم ارزش قائل به تفصیل شده و معتقدند که معاطات فقط در اشیای کم ارزش جاری است (گرجی ج 1 ص 5 نجفی ج 22 ص 210).

قانون مدنی ایران نیز با اعلام این که «ممکن است بیع به دادوستد واقع گردد» (مادة 339) و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال ( رجوع کنید به مادة 193) از نظریة فقهای متأخر پیروی کرده است . مادة 557 قانون مدنی مصر نیز مجرد تراضی طرفین را در انعقاد بیع کافی دانسته است . بنابراین بیع ممکن است با استفاده از لفظ کتابت حتی سکوت و به طور کلی هرگونه فعل یا قول ـ در صورت دلالت بر رضای باطنی ـ واقع گردد (سنهوری ج 4 ص 41ـ42).

گذشته از نحوة ابراز ارادة باطنی تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود (سنهوری ج 4 ص 50 کاتوزیان 1374 ش ص 91). با وجود این اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و بنا به ضرورت در مواردی تابع تشریفات است مانند بیع صرف (خرید و فروش طلا و نقره ) که «قبض » شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکوم علیه احکام دادگاهها که باید از طریق «مزایده » به فروش برسد و یا بیع املاک ثبت شده به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.

باید افزود که علی الاصول هرکس در خرید و فروش انتخاب طرف قرارداد تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است . از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها (قانون مدنی مادة 10) یاد می شود. در عین حال ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است . قانونگذاران در مواردی که «نظم عمومی » یا «اخلاق » در خطر باشد به سود عموم محدودیتهایی پیش بینی کرده اند که به موجب آنها مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند به عنوان نمونه انحصار فروش آب دخانیات الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمانها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرحهای مصوب مراجع دولتی ضروری باشد ( رجوع کنید به لایحة قانونی نحوة خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداریها مصوب 3 آذر 1358) نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی الزام مالک مشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال (قانون امور حسبی مادة 317) و مواردی از این دست که می توان آنها را محدودیتهای انعقاد بیع نامید.

اینگونه محدودیتها از نظر فقهی بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادلة صحت بیع حکم اولی آزادی طرفین در انشای عقد بیع است مصالح نوعی مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است . در این صورت لاجرم در مقام تزاحم قطعا حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است ( رجوع کنید به مظفر ج 3 ص 218ـ219).


2) اهلیت تصرف

طرفین در عقد بیع همانند سایر قراردادها بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند یعنی متعاملین باید کودک سفیه و دیوانه نباشند. اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بیخبری نیز در حکم محجورین اند و معامله با آنها باطل است (قانون مدنی مواد 195 1207). در عین حال مادة 345 قانون مدنی علاوه بر آن اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است . منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف (کاتوزیان 1374ش ص 96) این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند بنابراین اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین یا در مقام اجرای حکم توقیف شود مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقیف ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معاملة خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد (قانون مدنی مادة 667).


3) موضوع عقد بیع

عقد بیع دارای دو موضوع است : مبیع و ثمن . هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع شرط است .


الف ) اوصاف مبیع

ــ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع «عین معین » باشد باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی مادة 361) زیرا بیع عقد «تملیکی » است و طبعا باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیئی متساوی الاجزا) باید تمام شی ء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده وجود داشته باشد (کاتوزیان 1374ش ص 105). بنابراین اگر یک خروار از برنجهای موجود در انبار به خریدار فروخته شود بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع «کلی » است لزومی ندارد که فروشنده «فرد» آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است . سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار تملیک نمی شود. به همین جهت اگر شرکت تولید کننده منحل شود یا کارخانة وی از بین برود بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود طبق قاعدة «انحلال عقود» بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته ) منحل می شود (قانون مدنی مادة 372). بعلاوه فرد (مشتری یا بایع ) ناآگاه به استناد «خیار تبعض صفقه » حق فسخ معامله را دارد (بجنوردی ج 3 ص 139 152ـ153 قانون مدنی مواد 372 441 443).


ــ مبیع مالیت داشته باشد:

در عقود معاوضی مانند بیع مورد معامله باید حقیقتا یا اعتبارا مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین فروش یک حبه گندم غالبا چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف » هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست هرچند «ملک » است و تصرف در آن بدون رضایت مالک روا نیست . در عین حال چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص به استناد عمومات صحت بیع و تجارت باید قرارداد را نافذ دانست (حسینی عاملی ج 4 ص 219ـ221 ابن عابدین ج 4 ص 501 انصاری ص 161 طباطبائی یزدی حاشیة المکاسب ص 13 کاسانی ج 5 ص 140ـ 146 قانون مدنی مادة 215).


ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد:

فقها ذیل شرط مالیت مبیع قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند. به نظر آنان «اعتبار مالیت » ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین شراب و خوک که شرعا مال محسوب نمی شوند قابل انتقال نیستند. همچنین مشترکات نظیر راهها پلها میدانگاههای عمومی آبهای عمومی اراضی موات قبل از احیا را نمی توان منتقل کرد (انصاری همانجا قانون مدنی مواد 23ـ27). ارادة مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد نمونة بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد (انصاری همانجا نجفی ج 22 ص 356 به بعد قانون مدنی مادة 349). حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند مانند فروش مواد مخدر (لایحة قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرائم مواد مخدر مصوب 19 خرداد 1359 مواد 2ـ10) و خرید و فروش اسلحه (قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح مصوب 26 بهمن 1350 مواد 1ـ2). با وجود این در موارد تردید اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادلة صحت عقود می توان استفاده کرد بنابراین منع نقل و انتقال محتاج دلیل است .


ــ مبیع معلوم و معین باشد:

مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم بین شیعه و عامه اختلافی نیست (انصاری ص 189ـ 190 نجفی ج 22 ص 405 به بعد جزیری ج 2 ص 214). معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیز معلوم نباشد. پس اگر «مصادیق یک کالا مختلف باشد» و موضوع عقد بیع واقع شود تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد (انصاری ص 195). حکمت این شروط آن است که با رعایت نشدن این شرط معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معاملة غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست (گرجی ج 1 ص 25). «معلوم بودن » مبیع در تمامی موارد یکسان نیست . در مواردی که مبیع «عین معین » باشد باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد (انصاری همانجا مقدس اردبیلی ج 8 ص 181ـ182) فقط کافی است که مقدار و جنس و وصف مبیع برای خریدار معلوم باشد تا عقد غرری محسوب نشود (قانون مدنی مادة 342). در مواردی که مبیع «کلی » باشد باید مقدار جنس و وصف مبیع در قرارداد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلی این است که در اولی علم طرفین کافی است در حالی که «توافق طرفین » در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است . اگر مصادیق مبیع در بیع کلی از حیث ارزش متفاوت باشد فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفا معیوب نباشد (قانون مدنی مادة 279). به هرحال ضابطة صحت بیع این است که عقد غرری نباشد صدق غرر نیز موکول به حکم عرف است (نجفی ج 22 ص 408) برای مثال فقها فروش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن (اصطلاحا «بدو صلاح ») به همین دلیل جایز نمی دانند ( رجوع کنید به نجفی ج 24 ص 59 69ـ70). در برخی موارد فروشنده با ارائة «نمونه » از مبیع رفع ابهام می کند. ارائة نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرارداد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشد این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمونه به مشتری حق فسخ می دهد (قانون مدنی مادة 354) ولی فرض دوگانگی مبیع ظاهرا مسکوت است . در این ارزیابی داوری عرف را باید در نظر داشت و به قصد واقعی طرفین توجه نمود. شاید با استفاده از قاعدة فقهی معروف «تعارض وصف و اشاره » و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه (اشاره ) به دست می آید (طباطبائی یزدی العروة الوثقی ج 2 ص 855).

با اینکه صحت بیع به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس مبیع (مادة 243 با استفاده از ملاک مادة 235 قانون مدنی ) و از «اوصاف جوهری » باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است (انصاری ص 194 قانون مدنی مادة 353) مثلا گلدانی به شرط آنکه از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است . لیکن اگر شرط به عنوان «وصف مبیع » باشد و در واقع مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد این شرط اثر شرط صفت را دارد یعنی اگر مقدار آن کمتر باشد مشتری و اگر بیشتر باشد بایع حق فسخ دارد مگر اینکه طرفین به محاسبة زیادی و نقصان تراضی کنند (قانون مدنی مادة 355). اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد زیاده به بایع تعلق می گیرد (قانون مدنی مادة 384). در این فرض مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است . فسخ مشتری نیز به استناد تبعض صفقه است نه تخلف وصف به همین دلیل بایع حق فسخ عقد را ندارد زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد و اگر زیانی هم به بار آید ناشی از تقصیر خود اوست (حسینی عاملی ج 4 ص 743ـ744 انصاری همانجا نجفی ج 23 ص 228 به بعد).


ــ توابع مبیع :

بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفا با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلا نیز قابل داد و ستد باشد ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه . تشخیص این توابع بسته به نظر «عرف » است حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن ملزم است . در عین حال اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلا قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی ء جزو مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند (جزیری ج 2 ص 286 به بعد قانون مدنی مواد 359ـ360 برای دیدن ملاک تمیز توابع در قوانین مصر سوریه عراق لیبی و لبنان رجوع کنید بهسنهوری ج 4 ص 578 به بعد).


ــ قدرت تسلیم مبیع :

توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است . فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر و بر آن ادعای اجماع کرده اند (انصاری ص 185ـ186 نجفی ج 22 ص 384). مذاهب چهارگانة اهل سنت نیز در این امر متفق اند ولی فقهای ظاهریه قدرت بر تسلیم را شرط صحت عقد نمی دانند (زحیلی ج 4 ص 431ـ 432). در عین حال در تحلیل حقوقی مبنای بطلان عقدی

که فروشنده قدرت تسلیم ندارد اختلاف نظر هست : بعضی گفته اند که این شرط از توابع مالیت داشتن مبیع است چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود (کاتوزیان 1374ش ص 140). گروه دیگر بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند زیرا هدف اصلی از خرید و فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند

(حکیم ص 395 به بعد انصاری ص 186ـ187). در هر حال چون در عقد بیع تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است لزوما با فقدان ایفای تعهد در یک طرف تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.

«ناتوانی موقت » فروشنده در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه این خیار «تعذر تسلیم » نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی » و سبب آن قوة قاهره باشد فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است (قانون مدنی مواد 227 229). در غیر این صورت مشتری حق فسخ عقد و مطالبة خسارات را خواهد داشت . قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود معتبر است . بنابراین ممکن است که هنگام عقد این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد (قانون مدنی مواد 370ـ371). قدرت خریدار به تسلم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد (قانون مدنی مواد 348 373).

اگر صرفا قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد قاعدة انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ولی برای آنکه از تجزیة مبیع زیانی متوجه خریدار نشود او حق دارد که از خیار «تبعض صفقه » استفاده کرده عقد را فسخ نماید (کاتوزیان 1374ش ص 144ـ149).


ب ) اوصاف ثمن .

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلا فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است . درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. در عین حال اگر رقم قطعی در قرارداد معین نشود ولی طرفین در مورد شیوة محاسبة ثمن با مبانی معین توافق کنند چنانکه در بسیاری از قراردادها از جمله فروش بلندمدت نفت از این شیوه استفاده می شود از لحاظ دلیل نهی از غرر اشکالی به نظر نمی رسد و صحت معامله بدون اشکال است . از میان فقهای امامیه صاحب حدائق به استناد روایتی (حر عاملی ج 12 ص 271 حدیث 1 باب 18) اساسا جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند. وی معتقد است که در صورت مجهول بودن ثمن مبیع به طور عادلانه «تقویم » می شود و ثمن پرداخت می گردد. همو نظر مقدس اردبیلی را نیز آورده که براساس همین روایت «قیمت سوقیه » (بهای روز) را جانشین ثمن مجهول می دانسته ولی برای پرهیز از مخالفت با «اجماع » این حکم را به همان مورد خاص که در روایت آمده منحصر می دانسته است (بحرانی ج 18 ص 460ـ462 مقدس اردبیلی ج 8 ص 175ـ176). ناتوانی عارضی مشتری موجب بطلان بیع نیست ولی اگر هنگام عقد امکان پرداخت ثمن را نداشته باشد معاوضی بودن بیع و یکسانی بسیاری از احکام مبیع و ثمن مقتضی بطلان بیع است (کاتوزیان 1374ش ص 153).


4) آثار بیع .

بیعی که به طور صحیح واقع شود دارای آثاری بدین شرح است :

الف ) به مجرد وقوع عقد خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود در نتیجه فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرف کند (قانون مدنی مادة 367).

اگر در عقد بیع برای تسلیم مبیع «موعد» تعیین نشده باشد فروشنده باید به محض مطالبة خریدار بی درنگ آن را تسلیم کند. تعیین مهلت مجهول از شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد است (قانون مدنی مادة 233 بند 2). «محل تسلیم » در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد محل وقوع عقد است (قانون مدنی مادة 375) و هزینة حمل آن نیز به عهدة خریدار است . در صورتی که هر یک از طرفین عقد از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن ) امتناع کند طرف دیگر می تواند از «حق حبس » یا الزام شخص ممتنع استفاده کند و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند (انصاری ص 312 نجفی ج 23 ص 144ـ 145).

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود به استناد قاعدة «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه » فروشنده حقی به ثمن ندارد. مقتضای معاوضی بودن بیع این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم گردد (قانون مدنی مادة 362 بند 4). بنابراین فروشنده می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. عدم پرداخت ثمن جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع را نمی دهد ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است . در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است (قانون مدنی مادة 220) و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد خریدار باید نقدا ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است مگر اینکه بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا کند.

ب ) فروشنده ضامن جبران نقص «مبیع » است یعنی اگر بعد از فروش کالای معین معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی «ضمان درک » نامیده می شود. البته در صورتی که مبیع کلی باشد فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم کند.

اگر شخص ثالث نسبت به مبیع حقی داشته باشد (مثل حق انتفاع حق ارتفاق و حق ارتهان ) در مورد باطل بودن خرید و فروش یا وجود حق فسخ برای خریدار در متون فقهی و حقوقی بتفصیل بحث شده است ( رجوع کنید به شهیدثانی 1413ـ 1417 ج 3 ص 171 انصاری ص 181ـ183 حکیم ص 387 کاتوزیان 1374ش ص 223ـ224 228ـ232).

ج ) فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است . در صورتی که معلوم شود در حین عقد این عیب وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده عیبی پیدا کرده است خریدار می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران از فروشنده «ارش » (مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب ) بخواهد. منظور از عیب نقصی است که از ارزش کالا یا بهرة متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن «عرف » است (قانون مدنی مادة 426).

نظری که وقوع عقد بیع را مبنی بر سلامت مبیع به موجب شرط ضمنی و در نتیجه خیار عیب را جبران «تقصیر قراردادی » می داند (انصاری ص 252) در بسیاری موارد کارآمد و مؤثر است و خریداران را بویژه در مواردی که با شرکتهای بزرگ و مؤسسه های عظیم تولیدی روبرو باشند از اثبات تقصیر فروشنده بی نیاز می کند در حالی که مستند کردن آن به ضمان قهری یا اصل لاضرر بار اثبات را به دوش خریداران می گذارد. در مواردی که کالا از طریق واسطه ها به دست مصرف کننده می رسد یا افراد بدون داشتن هرگونه رابطة خصوصی با فروشندگان صرفا از کالاها استفاده می کنند استناد به تقصیر قراردادی با اشکالات بسیاری روبروست حال آنکه ضمان قهری در این موارد بدون ابهام می تواند مستند قرار گیرد ( رجوع کنید بهکاتوزیان 1374ش ص 237ـ253).

اقسام بیع . بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است مثلا از نظر زمان پرداخت ثمن به «نقد» و «نسیه » از نظر شیوة تسلیم مبیع به «سلم » یا «سلف » و «کالی به کالی » در برابر بیع «حال» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضائی » و «تشریفاتی » قابل تقسیم است همچنانکه حنفیان برخلاف سایر اهل سنت بیع غیرصحیح را به «باطل » و «فاسد» تقسیم کرده و گفته اند که هرگاه نهی شارع به اصل عقد تعلق گیرد عقد باطل است و اگر نهی به یکی از اوصاف عقد تعلق گیرد عقد بیع را باید فاسد و قابل جبران دانست ( رجوع کنید به زحیلی ج 3 ص 423ـ427). در این مقاله بدون آن که در پی احصای تمامی انقسامات بیع باشیم (برای تفاصیل مطلب رجوع کنید به حسینی عاملی ج 4 ص 424ـ426 جعفری لنگرودی ذیل «بیع ») شماری از شایعترین و مهمترین انواع بیع را می آوریم .

1) بیع آجل به عاجل رجوع کنید به سلم *

2) بیع استجرار . مراد از این اصطلاح آن است که انسان کالاهایی را بتدریج از فروشنده گرفته به مصرف برساند و پس از مصرف قیمت آن را محاسبه کند. دربارة بیع بودن این معامله و نیز درستی آن مناقشه شده است . برخی فقهای عامه با این استدلال که عقد به هنگام محاسبة ثمن منعقد می شود و در آن هنگام مبیع موجود نیست آن را از مصادیق بیع معدوم دانسته اند. برخی دیگر به استناد قاعدة استحسان یا بدین استناد که قیمت کالا در هنگام استفاده از آن معلوم بوده و در واقع یک بیع معاطاتی انجام شده به صحت این نوع بیع حکم کرده اند ( رجوع کنید بهابن عابدین ج 4 ص 516 زحیلی ج 4 ص 243).

3) بیع اشتراک (تشریک ) . این بیع مانند بیع تولیت است با این تفاوت که بیع تنها در مورد قسمتی از کالا که قیمت آن اعلام شده بدون سود و زیان صورت می گیرد و در واقع بایع با مشتری در آن کالا شریک می گردد (انصاری ص 94 شهید ثانی 1403 ج 3 ص 437 زحیلی ج 4 ص 703).

4) بیع الامانة . اصطلاح «بیع الامانة » در فقه اسلامی به بیعهایی اطلاق می شود که در آنها فروشنده قیمت خرید کالا را بیان می کند و بهای کالا بر مبنای آن تعیین می گردد. این بیعها بر سه قسم اند: مرابحه تولیت و مواضعه . در این بیعها فروشنده باید در بیان قیمت کالا امانت را رعایت کند ( رجوع کنید به زرقاء ج 1 ص 377 زحیلی ج 4 ص 703). در منابع فقهی اهل سنت «بیع الامانة » مترادف با بیع شرط است ( رجوع کنید به بیع شرط ).

5) بیع برائت . مراد از آن فروش حواله ای است که در زمانهای پیش به عنوان حقوق و جایزة کارمندان دولت برعهدة مؤدیان مالیاتی به آنان داده می شد. این حواله نشانة استحقاق آنها به دریافت کالا از مؤدیان بود و از آنجا که با تسلیم کالا ذمة مؤدی بری می شد آن را «برائت » نامیده بودند (دربارة این حواله ها رجوع کنید بهبرات (3) * دربارة بطلان این خرید و فروش و دلایل آن رجوع کنید بهابن نجیم ص 211 ابن عابدین ج 4 ص 516 ـ 517).

6) بیع تملیکی . مراد از این اصطلاح که در منابع حقوقی در برابر بیع عهدی به کار می رود این است که انتقال و تملیک مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده به محض ایجاب و قبول صورت گیرد و نیازی به عمل حقوقی دیگری نباشد. البته یک تحلیل این است که بگوییم جوهر تمامی عقود تعهد است اما این تعهد در عقود تملیکی فورا اجرا می شود و در عقود عهدی اجرای آن با تأخیر همراه است . در منابع فقهی تقسیم بیع به تملیکی و عهدی صریحا مطرح نشده ولی این بحث وجود دارد که آیا ماهیت و حقیقت بیع تملیک است یا تعهد به انتقال مبیع و ثمن که به گونه ای به تقسیم مزبور در گسترة عقود اشعار دارد اما بر این دیدگاه که فقها عقد بیع را دو قسم می دانند دلالت ندارد ( رجوع کنید بهآملی ج 1 ص 82 ـ119).

7) بیع تولیت . هرگاه فروشنده قیمت خرید کالا را به مشتری خبر دهد و به همان قیمت بدون نفع و ضرر آن را بفروشد چنین بیعی را بیع تولیت گویند (حسینی عاملی ج 4 ص 493ـ 494 شهید ثانی 1403 ج 3 ص 436 زحیلی همانجا).

8) بیع الحصاة . سه معنا برای آن ذکر شده است : الف ) مشتری سنگی به سوی کالاهای فروشنده پرتاب می کرد تا با اصابت آن مبیع تعیین شود ب ) در بیع زمین حدود مبیع با پرتاب سنگ تعیین می شد ج ) فروشنده مشتی ریگ برمی داشت تا در برابر هر عدد یک درهم از خریدار بگیرد و ثمن معامله تعیین شود. این نوع بیع که در عصر جاهلی وجود داشته با نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و به استناد جهل نسبت به مورد معامله باطل اعلام شد ( رجوع کنید بهنراقی ص 89 ابن قیم جوزیه ج 1 ص 436 حسینی عاملی ج 4 ص 160 جوادعلی ج 7 ص 228).

9) بیع خیار . یا «بیع خیار به شرط رد ثمن » ( رجوع کنید به بیع شرط ).

10) بیع دین . در این بیع باید اولا مبیع کلی در ذمه باشد ثانیا مؤجل باشد یعنی برای تسلیم مبیع موعدی مقرر شده باشد مانند آن که خریدار صد تن گندم که بایع باید آن را شش ماهه تحویل دهد آن را به دیگری بفروشد. ظاهرا در صحت این بیع اختلاف اساسی نشده است (نجفی ج 24 ص 344ـ 345 جعفری لنگرودی ص 554).

11) بیع دین به دین . هرگاه در عقد بیع تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هر دو زماندار باشد بیع را بیع دین به دین می گویند. از دیدگاه فقهی به استناد احادیث (از جمله روایت طلحة بن زید از امام صادق علیه السلام : لایباع الدین بالدین ) باطل است (نجفی ج 24 ص 347 حسینی عاملی ج 4 ص 425). در برخی منابع فقهی امامی بیع کالی به کالی نیز مانند بیع دین به دین باطل شمرده شده است ولی این تفاوت میان آن دو وجود دارد که در بیع کالی به کالی مبیع و عوض آن به سبب عقد دین شده اند اما در بیع دین به دین آن دو قبل از وقوع عقد دین بوده اند. به همین دلیل دربارة حکم بیع کالی به کالی اختلاف نظر وجود دارد ( رجوع کنید بهحسینی عاملی نجفی همانجاها میرزای قمی ص 127 زحیلی ج 4 ص 432). اهمیت این بحث در این است که امروزه در روابط بازرگانی و بویژه روابط تجاری بین المللی بیع کالی به کالی بسیار متداول است و تمامی سفارشهایی که برای ساخت کالا به شرکتهای مختلف داده می شود بدون پرداخت ثمن در هنگام عقد صورت می گیرد. مادة 341 قانون مدنی ایران صحت بیع کالی به کالی را پذیرفته است .

12) بیع دین به عین . مراد از دین مال کلی در ذمه است و به مالی که بدون مهلت واجل باید پرداخته شود اعم از کالا یا پول عین گفته می شود. بنابراین بیع دین به عین همان بیع سلم است (جعفری لنگرودی ج 8 ص 556).

13) بیع رضائی . مراد از این اصطلاح که در علم حقوق در برابر بیع تشریفاتی به کار می رود آن است که عقد بیع به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفاتی خاص منعقد گردد. از نظر قوانین موضوعه بیع «اموال منقول » جز در موارد استثنایی از جمله دربارة خرید و فروش کشتی (قانون دریایی ایران مصوب شهریور 1343 مواد 24ـ 25) فروش سهم الشرکة در شرکتهای با مسؤولیت محدود (قانون تجارت مادة 103) و فروش اتومبیل (لایحة قانونی و نحوة نقل و انتقالات وسایل نقلیة موتوری مصوب 25/4/1359 مادة 2) رضائی شمرده می شود. در برابر بیع «اموال غیرمنقول » که مستلزم تنظیم سند رسمی است عقدی تشریفاتی به شمار می رود. در صورت تردید در رضائی یا تشریفاتی بودن یک بیع با توجه به اطلاق ادلة صحت عقود و نیز مادة 10 قانون مدنی می توان اصل را رضائی بودن عقد دانست .

14) بیع سفهی . هرگاه شخصی که سفیه نیست بیعی انجام دهد که عرفا غیرعاقلانه و بدون غرض عقلایی تلقی شود آن را بیع سفهی می گویند. به نظر فقها خرید و فروشی که فاقد منفعتی هرچند نادر برای نوع مردم یا فردی خاص باشد باطل است زیرا علاوه بر دلالت اجماع بر بطلان آن این خرید و فروش از دیدگاه عقلا مصداق معاوضه و مبادلة دو مال نیست و ادلة عام اعتبار و صحت عقود نیز شامل چنین بیعی نمی شود (طباطبائی یزدی حاشیة المکاسب ص 13 نجفی ج 22 ص 34ـ 35). از سوی دیگر نمی توان این معامله را مصداق عقود دیگر مانند صلح و هبة معوضه دانست زیرا گذشته از آن که انتقال مال به عوض معین تنها در قالب عقد بیع می گنجد و هبة معوضی تلقی نمی شود (طباطبائی یزدی حاشیة المکاسب ص 14) چنین فرضی به هیچ وجه با قصد طرفین سازگار نیست . به نظر برخی حقوقدانان (جعفری لنگرودی ج 1 ص 562) استمرار در انجام معاملة سفیهانه موجب ممنوعیت (حجر) شخص از تصرف در اموالش خواهد شد.

15) بیع سلم رجوع کنید به سلم *

16) بیع سنین . فروش میوة نخل را برای بیش از یک سال با عقدی واحد می گفتند. این بیع نیز که آن را بیع المعاومة هم می نامیدند به استناد مجهول بودن مبیع و نهی نبوی باطل شمرده شده است (زحیلی ج 4 ص 485).

17) بیع شخصی . بیعی را می گویند که مبیع در آن برخلاف بیع کلی کالای معین باشد (قانون مدنی مادة 279). در این نوع بیع بایستی مبیع به هنگام عقد موجود باشد.

18) بیع شرط . بیعی است که در آن طرفین شرط کنند که هر گاه بایع در مدت معینی عین یا مثل ثمن را به مشتری رد کند حق فسخ معامله و استرداد مبیع را داراست . هرچند از دیدگاه فقهای امامی این بیع از مصادیق معاملات با خیار شرط شمرده می شود و ازینرو آن را «بیع خیار» نیز می نامند به سبب رواج بسیار آن در میان مردم و منابع فقهی به طور مستقل مطرح شده است . به نظر آنان علاوه بر ادلة عام وفای به عقد احادیث خاص نیز بر صحت آن دلالت دارد همچنانکه می توان وجود حق خیار را برای مشتری در صورت برگرداندن مبیع شرط کرد ( رجوع کنید به انصاری ص 229ـ230 232 نجفی ج 23 ص 36ـ37 محقق کرکی ج 4 ص 292ـ293). ولی فقهای عامه این بیع را که گاه «بیع الامانة » و گاه (در اموال غیرمنقول ) «بیع الوفاء» نامیده اند بدین استدلال که حقیقتا بیع نیست و درواقع حیله ای برای انتفاع قرض دهنده از ربح قرض در پوشش عقد بیع به شمار می رود یا به استناد بطلان شرط باطل دانسته اند. البته از احمدبن حنبل جواز این بیع نقل شده است ( رجوع کنید بهزحیلی ج 4 ص 48 243 485 514 ابن قدامه مقدسی ج 4 ص 70). به نظر اینها در این بیع خریدار درواقع وام دهنده است و مبیع در دست او به طور امانت می ماند تا در صورت پرداخت دین در موعد مقرر به وام گیرنده (بایع ) مسترد شود ( رجوع کنید بهابن نجیم ص 79 92 جعفری لنگرودی ج 1 ص 503 506).

در منابع فقه امامی ویژگیها و احکام خاص این بیع مطرح شده است از جمله دربارة تأثیر و جایگاه بازگرداندن ثمن در حق خیار آرا و فروض مختلفی ابراز شده مانند: ایجاد حق خیار منوط به رد ثمن است رد ثمن شرط اعمال حق خیار است رد ثمن فسخ فعلی به شمار می رود رد ثمن موجب انفساخ و انحلال خود به خود قرارداد می شود رد ثمن شرط لزوم اقاله برای خریدار است . به گفتة شیخ انصاری (ص 230) بیشتر فقهای شیعه یکی از دو فرض نخست را پذیرفته اند. با اینهمه شماری از فقها برخی از این فروض را مورد مناقشه قرار داده و برخی دیگر بیشتر آنها را به فرض نخست برگردانده اند ( رجوع کنید به توحیدی ج 6 ص 228 نجفی ج 23 ص 37ـ 38). همچنین به نظر فقهای امامی تلف مبیع از مال مشتری محسوب می شود همچنانکه نماء مبیع از آن اوست زیرا در این عقد ملکیت مبیع با وقوع عقد منتقل می شود. برخی فقها احتمال داده اند که در صورت تلف مبیع حق خیار نیز به تبع آن از میان می رود (برای تفصیل بیشتر رجوع کنید به نجفی ج 8 ص 267 انصاری ص 231ـ232 تبریزی ج 4 ص 137ـ141). علاوه بر اینها در منابع فقهی امامیان احکامی دیگر دربارة بیع شرط مورد بحث و گفتگو قرار گرفته از جمله چگونگی وقوع رد ثمن برحسب انواع مختلف آن وضعیت بیع شرط در فرض امتناع مشتری از قبول ثمن یا ممکن نبودن رد ثمن به او رد بخشی از ثمن از سوی بایع به مشتری و موارد سقوط خیار شرط در آن (برای تفاصیل احکام مزبور رجوع کنید بهانصاری ص 229ـ232 نجفی ج 23 ص 36ـ41 محقق کرکی ج 4 ص 292ـ293 توحیدی ج 6 ص 226ـ265).

در قانون مدنی ایران مقررات بیع شرط در فصلی مستقل (مواد 458ـ463) آمده که برگرفته از آرای مشهور در فقه امامی است . به نظر حقوقدانان (امامی ج 1 ص 560 کاتوزیان 1376 ش ج 5 ص 175ـ176) هرچند در مادة 458 قید «مثل ثمن » آمده ولی این قید ناظر به موارد غالبی و عادی است که ثمن به پول پرداخته می شود و در فرضی که ثمن عین خارجی باشد فروشنده باید عین ثمن را رد کند. از جمله مهمترین آثار بیع شرط از دیدگاه قانون مدنی و حقوقدانان می توان به اینها اشاره کرد: انتقال مالکیت مبیع به محض وقوع عقد و به رغم تزلزل آن عدم تأثیر فسخ نسبت به زمان پیش از فسخ و درنتیجه وقوع منافع مبیع در ملکیت خریدار ممنوع بودن تصرفات منافی با خیار در مبیع از سوی خریدار از قبیل اتلاف و انتقال عین یا منافع آن ( رجوع کنید به امامی ج 1 ص 562ـ566 کاتوزیان 1376 ش ج 5 ص 176ـ177).

به فحوای مادة 463 قانون مدنی اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده عمل او مشمول احکام بیع نخواهد بود. وضع این ماده ناظر به پیشینة بیع شرط در جامعة ایران و سیر تطور حقوقی آن است . زیرا در عمل این بیع اغلب برای فرار از ربا در قرض که شرع آن را مجاز نمی داند صورت می گرفت یعنی وام دهنده با خرید صوری ملک وام گیرنده آن ملک را به وی اجاره می داد تا ربح موردنظر خود را به عنوان اجارة منافع آن از وی دریافت کند و در صورت عدم استیفای دین در موعد معین مبیع که عادتا بیش از مبلغ وام ارزش داشت به ملکیت قطعی خریدار (وام دهنده ) درمی آمد. با توجه به ابهام و عدم کارایی مادة مذکور به موجب مواد 33 و 34 قانون ثبت این گونه قراردادها در شمار «معاملات با حق استرداد» جای گرفت . این قانون مبیع را در بیع شرط صرفا به عنوان وثیقة دین یا حسن انجام تعهد تلقی نمود که در صورت امتناع مدیون از ادای دین طلب از محل آن تأمین می شود. درنتیجه امروزه وضع بیع شرط در حقوق ایران شباهت بسیاری با معاملة رهنی دارد (کاتوزیان 1376ش ج 5 ص 181) هرچند حقوقدانان (امامی ج 1 ص 571ـ574 کاتوزیان همانجا) میان آن دو تفاوتهایی قائل اند حتی برخی ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ج 1 ص 565) برآن اند که با توجه به عدم انتقال ملکیت مبیع در بیع شرط به موجب قانون ثبت دیگر نمی توان آن را بیع واقعی شمرد و ازینرو مواد مربوط به بیع شرط را در قانون مدنی باید منسوخ دانست .

19) بیع صرف رجوع کنید به صرف *

20) بیع عقدی . از دیدگاه برخی فقها الفاظ در عقود و لزوم آنها نقشی اساسی دارند. بنابراین هرگاه عقود متعارف در زمان شارع مانند بیع یا قراردادهای دیگر از قبیل اباحة معوضه بدون رد و بدل شدن الفاظ صورت گیرد و مثلا رضایت طرفین تنها با قبض و اقباض (معاطات ) اعلام شود این عقود را نمی توان مصداق واقعی عقد و مشمول ادلة وجوب وفای به عقد به شمار آورد (علامه حلی مختلف الشیعه ج 5 ص 83 ـ84 طباطبائی ج 5 ص 57 ـ59). دربرابر بسیاری از فقیهان بویژه فقهای معاصر انعقاد بیع را با هرگونه انشای عقد که عرفا دال بر قصد طرفین باشد چه لفظ و چه غیرلفظ صحیح می دانند. زیرا آنچه در تحقق عقد لازم است آن است که اعتبار نفسانی طرفین مقبول عقلا باشد تا شارع آن را امضا نماید و عقلا هرگونه ابراز رضایت نفسانی را قابل قبول می دانند اعم از آن که با لفظ انجام گیرد یا به وسیله ای دیگر (انصاری ص 131 توحیدی ج 2 ص 50 ـ51 حکیم ص 73 خوانساری ج 3 ص 71). بر این اساس می توان بیع را به عقدی (لفظی ) و غیرعقدی تقسیم کرد.

از مواد 191 تا 194 قانون مدنی فهمیده می شود که نویسندگان آن از نظریة اخیر الهام گرفته اند زیرا هرچند مفهوم مادة 340 قانون مدنی همچنانکه برخی نویسندگان حقوقی گفته اند (جعفری لنگرودی ج 1 ص 570) ممکن است دال بر لزوم کاربرد لفظ در ایجاب و قبول باشد ولی از تعبیر برخی مواد دیگر از جملة مادة 191 (که می گوید: ...به شرط مقرون بودن به «چیزی » که دلالت بر قصد کند) و مادة 193 (که قبض و اقباض را از مصادیق افعال دال بر قصد شمرده ) که عدم انحصار انشا را به لفظ افاده کنند می توان دریافت که لزوم صراحت الفاظ مختص به موردی است که عقد با لفظ واقع شده است .

21) بیع عهدی . مراد از این اصطلاح در حقوق که دربرابر بیع تملیکی به کار می رود بیعی است که در آن تملیک و تملک به صرف ایجاب و قبول صورت نمی گیرد بلکه طرفین به موجب عقد ملتزم به انجام یک تعهد می شوند مانند تعهد بایع در بیع کلی . هرچند برمبنای مادة 183 قانون مدنی که هرگونه عقد را نوعی تعهد می داند تقسیم بیع به عهدی و تملیکی دشوار به نظر می رسد ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ج 1 ص 571) ولی از آن جهت که عقد بیع اصولا موجب تملیک است تفکیک مزبور چندان بی فایده به نظر نمی رسد.

22) بیع عینه رجوع کنید به ربا *

23) بیع غرر رجوع کنید به غرر *

24) بیع فضولی رجوع کنید به عقد فضولی *

25) بیع کالی به کالی رجوع کنید به بیع دین به دین

26) بیع گزاف / بیع الجزاف . فروش مال بدون تعیین مقدار و یا با نداشتن علم تفصیلی به مقدار آن بیع الجزاف یا مجازفه است . فقهای عامه در صحت یا بطلان آن اختلاف نظر دارند (زحیلی ج 4 ص 648 به بعد). فقهای شیعه نیز هرچند بطلان این نوع بیع را مستند به وجود غرر شخصی می دانند به دلیل برخی احادیث برآن اند که غرر (جهل ) حکمت حکم است نه علت آن بنابراین اگر در موردی خاص غرر نباشد نمی توان به صحت بیع گزاف حکم کرد (انصاری ص 190ـ191). با اینهمه برخی فقها از جمله محقق اردبیلی محقق سبزواری و شیخ یوسف بحرانی در روایات مورد استناد مناقشه کرده و به دلیل ادلة عام صحت عقود در پاره ای موارد حکم به صحت این بیع نموده اند (بحرانی ج 18 ص 463ـ466).

27) بیع مالم یقبض . هرگاه مال منقولی که معمولا با کیل و وزن معامله می شود خریداری شود اما پیش از قبض و دریافت به فردی فروخته شود بیع دوم را «بیع مالم یقبض » می نامند. فقهای اهل سنت به استناد وجود غرر در این بیع آن را باطل دانسته اند اما برخی مانند ابوحنیفه و ابویوسف در اموال غیرمنقول آن را صحیح می دانند (زحیلی ج 4 ص 386). فقهای شیعه در این باره اختلاف نظر دارند برخی از آنان تنها بیع طعام (گندم و جو) را باطل شمرده اند. ولی اگر مال به موجب عقودی جز بیع مانند عقد صلح و ارث منتقل شده باشد فروش آن بدون قبض مال صحیح شمرده شده است (انصاری ص 315ـ 317 میرزای قمی ص 115 شهید اول القواعد و الفوائد قسم 2 ص 266).

28) بیع مالیس عندک . سابقة تاریخی این نوع بیع به این ماجرا بازمی گردد که شخصی به نام حکیم بن حزام به پیامبراکرم صلی الله علیه وآله وسلم می گوید: گاهی کسانی به من مراجعه کرده مالی از من مطالبه می کنند که نزد من نیست . آیا می توانم مال را به وی بفروشم و سپس از بازار خریده به او تسلیم نمایم ؟ حضرت فرمودند: چیزی را که در اختیار نداری نفروش (لاتبع مالیس عندک رجوع کنید به جعفری لنگرودی ج 1 ص 597). به گفتة شیخ انصاری (ص 186) مراد از این حدیث آن است که بایع باید سلطنت کامل و بالفعل بر مبیع داشته و مبیع «ملک » او باشد و مراد از آن ضرورت وجود عینی مبیع در مجلس بیع نیست زیرا بیع غایب و سلف صحیح است هرچند مال در نزد بایع حاضر نباشد. بنابراین تنها مواردی که بایع قدرت تسلیم مبیع را ندارد یا مالک آن نیست می تواند از مصادیق حدیث شریف و از موارد بطلان بیع باشد.

29) بیع محاباتی (بیع به اقل از ثمن المثل ). در عقد بیع معمولا طرفین می کوشند تا آنجا که ممکن است تعادل ارزش عوضین حفظ شود. ازینرو بیع را از «عقود مبنی بر مغابنه » می نامند. براین پایه هرگاه میان ارزش عوضین تفاوتی فاحش و عدم تعادلی غیرقابل مسامحه وجود داشته باشد و مغبون به هنگام عقد از ارزش مورد معامله آگاه نباشد به استناد خیار غبن حق برهم زدن معامله را خواهد داشت (قانون مدنی مواد 417ـ 418). اما اگر به لحاظ دخالت امری عاطفی و مانند آن از روی علم و عمد تعادل ارزش عوضین مورد توجه قرار نگیرد و ارزش مبیع و ثمن عرفا متفاوت باشد این خروج از تعادل میان تعهدات طرفین را «محابات » و آن را بیع محاباتی می نامند که در آن خیار غبن وجود ندارد (جعفری لنگرودی ج 1 ص 599). البته باید به قصد واقعی طرفین عقد توجه کرد و اگر مثلا معلوم شود که قصد آن دو از عقد مزبور «هبه * » بوده باید مقررات آن نوع عقد را بر روابط طرفین حاکم دانست (کاتوزیان 1374ش ص 39).

30) بیع محاقله . در تعریف این بیع در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد ولی می توان گفت که بیع محاقله نوعی بیع زراعت است که اولا مبیع در آن به صورت دانة بسته شده باشد و ثانیا ثمن معامله مقدار معینی از حبة زراعت (یا خرما) باشد هرچند آشکار باشد که پس از چیدن و وزن کردن مبیع مقدار آن بیش از ارزش ثمن خواهد بود. این بیع به سبب نهی نبوی صلی الله علیه و آله و سلم باطل دانسته شده

است (حسینی عاملی ج 4 ص 384ـ386 طوسی 1387 ج 2 ص 117ـ 118 بحرانی ج 19 ص 352 به بعد زحیلی ج 4 ص 439 516).

31) بیع مخاسره رجوع کنید به بیع مواضعة

32) بیع مرابحه . اگر بایع قیمت خرید خود (رأس المال ) را به مشتری اعلام کند و در عقد بیع مقدار معینی بر مبلغ آن بیفزاید این بیع را مرابحه می نامند. شرط صحت این بیع آن است که قیمت خرید و میزان ربح معلوم باشد وگرنه بیع باطل خواهد بود (طوسی 1387 ج 2 ص 141 میرزای قمی ص 106ـ 107 شهید ثانی 1403 ج 3 ص 428).

33) بیع مرکب . بیع ممکن است بسیط باشد یا با عقدی از عقود معین ترکیب شده باشد که آن را مرکب می نامند. این ترکیب ممکن است با بیعی دیگر یا عقدی دیگر از عقود معین یا غیرمعین صورت گرفته باشد. به عنوان مثال هرگاه ثمن دو مبیع جداگانه معین شده با یک انشا عقد بیع انجام گردد در این صورت بیعی مرکب تحقق یافته است . ازینرو ثبوت خیار فسخ نسبت به یک مبیع موجب فسخ کلی بیع نمی شود. همچنین مثلا استفاده از خیار تبعض صفقه نسبت به یک مبیع ممکن نیست زیرا درواقع دو عقد بیع وجود دارد که با یک انشا تحقق یافته است . ولی اگر یک ثمن برای دو یا چند مبیع معین شود عقد را باید بسیط دانست (قانون مدنی مواد 431 441). گاه ممکن است عقد بیع با عقدی دیگر مانند اجاره یا نکاح ترکیب شود. فقها برای این نوع ترکیب هیچگونه محدودیتی قائل نشده اند. با اینهمه باید توجه داشت که در عقد مرکب اجرای قواعد خاص هر عقد در صورتی ممکن است که عقود جزء استقلال خود را از دست نداده باشند وگرنه عقد قابل تجزیه نخواهد بود. همچنانکه مثلا در یک قرارداد اقامت در هتل که ممکن است با تحلیل دقیق ترکیبی از عقد بیع (فروش غذا) و اجاره (انتفاع از اتاقها) باشد از آنجا که ارادة طرفین به طور مستقل به این عقود تعلق نگرفته تجزیة انشای عقد صحیح به نظر نمی رسد (حسینی عاملی ج 4 ص 752ـ753 ابن قدامه ج 4 ص 260 کاتوزیان 1374ش ص 3 جعفری لنگرودی ج 1 ص 601).

34) بیع مزابنه رجوع کنید به مزابنه *

35) بیع مزایده رجوع کنید به مزایده *

36) بیع مساومه . هرگاه در عقد بیع مبلغی که فروشنده برای خرید کالا پرداخته معلوم نباشد بیع را مساومه می گویند (شهید ثانی 1403 میرزای قمی همانجاها). این اصطلاح در برابر سه قسم بیع تولیت مرابحه و مواضعه ( رجوع کنید به همین مقاله ) به کار می رود.

37) بیع مسلوب المنفعة . اصطلاحا بر بیعی اطلاق می شود که در آن برخی یا همة منافع مبیع پیش از عقد بیع متعلق حق دیگری قرار گرفته باشد مانند فروختن خانه ای که در اجارة دیگری است (جعفری لنگرودی ج 1 ص 604).

38) بیع مشروط رجوع کنید به بیع مطلق

39) بیع مضامین . مراد از آن ظاهرا فروش چیزی است که در صلب حیوان نر وجود دارد (دربارة معانی دیگر آن و تفاوت آن با بیع ملاقیح رجوع کنید به ابن قیم جوزیه ج 1 ص 436 زحیلی ج 4 ص 173 227 427 438 516).

40) بیع مطلق . بسیاری از فقهای عامه بیع را برحسب نوع مبیع و ثمن (از لحاظ عین یا نقد بودن ) به مقایضه صرف سلم و مطلق تقسیم می کنند. از دیدگاه آنان بیع مطلق آن است که برخلاف اقسام دیگر مبیع در آن عین و ثمن نقد است خواه ثمن زماندار باشد یا نباشد. بر این اساس نوع رایج بیع همان بیع مطلق است (جزیری ج 2 ص 148 ابن عابدین ج 4 ص 501). بیع مطلق با مفهوم یادشده در منابع فقهی امامی دیده نمی شود. در قانون مدنی ایران نیز تعبیر «بیع مطلق » در برابر بیع مشروط یعنی بیعی که در آن شرط فعل صفت یا نتیجه شده باشد ( رجوع کنید بهمادة 234) به کار برده شده است (مادة 341).

41) بیع معاطات رجوع کنید به معاطات *

42) بیع معدوم . فروش مالی که هنگام عقد وجود ندارد در فقه اسلامی باطل شمرده شده است . همچنین بیع مضامین ( رجوع کنید بههمین مقاله ) بیع ملاقیح ( رجوع کنید به همین مقاله ) و بیع لؤلؤ در صدف از مصادیق بیع معدوم و به استناد فقدان موضوع برای عقد و مجهول بودن مبیع باطل قلمداد شده است (انصاری ص 204 حسینی عاملی ج 4 ص 286 کاسانی ج 5 ص 138ـ139 ابن عابدین ج 4 ص 516). ابن قیم و استادش ابن تیمیه بیع معدوم را در صورتی که مبیع در آینده عادتا قابل تحقق باشد صحیح می دانند. به نظر آنان در فرض مذکور غرر که مستند بطلان شمرده شده وجود ندارد و دلیلی خاص هم بر بطلان آن نیست همچنانکه بیع معدوم در برخی موارد از جمله فروش میوه پس از بدو صلاح تجویز شده است (ابن قیم جوزیه ج 2 ص 27ـ 30 زحیلی ج 4 ص 427ـ429). این نظریه با بسیاری از عقودی که امروزه متداول است مانند فروش مصنوعات پیش از ساخت آنها سازگاری دارد. البته شاید بتوان نظر اول را منحصر به بیع شخصی دانست و بیع کلی را خارج از شمول آن به شمار آورد.

43) بیع معلق رجوع کنید به عقد *

44) بیع مغابنه رجوع کنید به بیع محاباتی

45) بیع مقایضه . هرگاه مبیع و ثمن در بیع هر دو عین باشند آن را بیع مقایضه می نامند ( رجوع کنید به ابن عابدین ج 4 ص 501 کاسانی ج 5 ص 134).

46) بیع ملاقیح . مراد از آن بیع نطفة موجود در رحم حیوان ماده است . فقهای عامه این بیع را به دلیل حدیث نبوی که متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم از آن است و نیز به این دلیل که از مصادیق بیع معدوم یا مجهول به شمار می رود باطل دانسته اند (ابن قدامه ج 4 ص 230 زحیلی ج 4 ص 427). فقهای امامیه نیز به استناد مجهول بودن مبیع آن را صحیح نمی دانند (انصاری ص 204 حسینی عاملی ج 4 ص 286).

47) بیع ملامسة . در این نوع بیع که در زمان جاهلیت متداول بوده مشتری مبیع را لمس می کرده و با این کار بیع لازم می شده یعنی لمس جانشین رؤیت یا صیغة عقد بوده است (جوادعلی ج 7 ص 389 نراقی ص 89 انصاری همانجا). بیع ملامسه به سبب وجود جهل نسبت به مبیع به فتوای فقهای شیعه و سنی باطل است (طوسی 1387 ج 2 ص 158 زحیلی ج 4 ص 227 397 438 516).

48) بیع من یزید رجوع کنید به مزایده *

49) بیع منابذه . منابذه از ریشة نبذ به معنای «افکندن » است . مراد از این بیع که در جاهلیت میان عرب رواج داشته آن بوده است که اگر بایع مبیع را پرتاب می کرد خیار فسخ معامله از میان می رفت و بیع لازم می شد. همچنین گفته اند مراد از بیع منابذه بیعی است که در آن پرتاب کردن کالا به سوی یکدیگر جانشین رؤیت کالا و اجرای صیغه بوده است . این بیع را «بیع القاء» نیز گفته اند ( رجوع کنید به جوادعلی ج 7 ص 389 زحیلی ج 4 ص 438 طوسی 1387 ج 2 ص 158).

50) بیع مواضعه . اگر هنگام عقد بیع بایع قیمت خرید را به خریدار اعلام کند و برمبنای آن درصدی به مشتری تخفیف دهد آن بیع را اصطلاحا مواضعه یا وضیعه و نیز بیع محاطه یا مخاسره گویند (طوسی 1377ـ1382 ج 1 ص 564 ـ565 ابن قدامه ج 4 ص 210ـ211 میرزای قمی ص 106ـ107 شهید ثانی 1403 ج 3 ص 433ـ436 جعفری لنگرودی ج 1 ص 600).

51) بیع موقوف . هر بیعی که بروز اثر آن به نحو کلی یا جزئی موقوف و متوقف بر اجازة مالک باشد بیع موقوف نام دارد. اصطلاحی که امروزه در متون فقهی و قانونی ما در این

باره رواج دارد «غیرنافذ» است که عقدهای فضولی مکره و سفیه از مصادیق آن به شمار می روند ( رجوع کنید به ابن عابدین همانجا ابن نجیم ص 211).

52) بیع نقد و نسیه رجوع کنید به نسیه *

منابع : علاوه بر قرآن محمدتقی آملی المکاسب و البیع تقریرات درس محمدحسین نائینی قم 1413 ابن عابدین حاشیة ردالمحتار علی الدر المختار چاپ افست بیروت 1399/1979 ابن فارس معجم مقاییس اللغة چاپ عبدالسلام محمد هارون قم 1404 ابن قدامه المغنی چاپ محمدخلیل هراسی قاهره ] بی تا. [ ابن قدامه مقدسی الشرح الکبیر در ابن قدامه المغنی بیروت 1403/1983 ابن قیم جوزیه اعلام الموقعین عن رب العالمین چاپ طه عبدالرؤف سعد بیروت ] بی تا. [ ابن منظور لسان العرب چاپ علی شیری بیروت 1412/1992 ابن نجیم الاشباه والنظائر علی مذهب ابی حنیفة النعمان بیروت 1405/1985 حسن امامی حقوق مدنی ج 1 تهران 1368ش مرتضی بن محمدامین انصاری کتاب المتاجر چاپ سنگی تبریز 1375 چاپ افست قم 1416 ایران . قوانین و احکام قانون تجارت به انضمام قانون ادارة تصفیه امور ورشکستگی و آئین نامة اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیرتجارتی تدوین هوشنگ ناصرزاده تهران 1373ش همو مجموعة قوانین و مقررات حقوقی تهران : روزنامة رسمی کشور 1371ش همو مجموعة قوانین و مقررات گمرکی بنادر و کشتی رانی دریایی ترانزیت تدوین غلامرضا حجتی اشرفی تهران 1357 ش همو مجموعة کامل قوانین و مقررات ثبتی تدوین غلامرضا حجتی اشرفی تهران 1373ش همو مجموعة کامل قانون و مقررات جزائی تدوین غلامرضا حجتی

اشرفی تهران 1373ش حسن بجنوردی القواعد الفقهیة چاپ افست قم 1416 یوسف بن احمد بحرانی الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة قم 1363ـ1367ش ایلیا پاولوویچ پطروشفسکی اسلام در ایران : از هجرت تا پایان قرن نهم هجری ترجمة کریم کشاورز تهران 1354ش جواد تبریزی ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب قم 1412 محمدعلی توحیدی مصباح الفقاهة فی المعاملات تقریرات درس ابوالقاسم خوئی نجف 1378/1959 عبدالرحمان جزیری کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة استانبول

1404/1984 محمدجعفر جعفری لنگرودی دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ج 1 تهران 1357ش مسعود حائری تحلیلی از مادة 10 قانون مدنی : اصل آزادی قراردادها تهران 1370ش محمدبن حسن حر عاملی وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة چاپ عبدالرحیم ربانی شیرازی بیروت ] بی تا. [ محمدجوادبن

محمدحسینی عاملی مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة قم ] بی تا. [ محسن حکیم نهج الفقاهة چاپ افست قم ] بی تا. [ احمد خوانساری جامع المدارک فی شرح المختصر النافع چاپ افست قم 1364ش علی اکبر دهخدا لغت نامه زیرنظر محمد معین تهران 1325ـ1359ش وهبه مصطفی زحیلی الفقه الاسلامی و ادلته دمشق 1404/1984 مصطفی احمد زرقاء المدخل الفقهی العام دمشق 1967ـ 1968 جرجی زیدان تاریخ التمدن الاسلامی چاپ حسین

مونس ] بی جا بی تا. [ عبدالرزاق احمد سنهوری الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ج 4 بیروت ] بی تا. [ محمدبن مکی شهید اول الدروس الشرعیة فی فقه الامامیة قم 1414 همو القواعد والفوائد چاپ عبدالهادی حکیم قم ] بی تا. [ زین الدین بن علی شهیدثانی الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة چاپ محمد کلانتر بیروت 1403/1983 همو مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام قم 1413ـ1417 علی طباطبائی ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993 محمدکاظم بن

عبدالعظیم طباطبائی یزدی حاشیة المکاسب چاپ افست قم ] بی تا. [ همو العروة الوثقی بیروت 1404/1984 فخرالدین بن محمد طریحی مجمع البحرین چاپ احمد حسینی تهران 1362ش محمدبن حسن طوسی کتاب الخلاف فی الفقه تهران 1377ـ1382 همو المبسوط فی فقه الامامیة ج 2 چاپ محمدتقی کشفی تهران 1387 همو النهایة . کتاب المکاسب در سلسلة الینابیع الفقهیة ج 13: المتاجر چاپ علی اصغر مروارید بیروت 1410/1990 حسن بن یوسف علامه حلی ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد چاپ حسین موسوی کرمانی و علی پناه اشتهاردی و عبدالرحیم بروجردی قم 1387ـ1389 چاپ افست 1363ش همو مختلف الشیعة فی احکام الشریعة چاپ ربانی شیرازی بیروت ] بی تا. [ جوادعلی المفصل فی تاریخ العرب قبل الاسلام بیروت 1976ـ 1978 ناصر کاتوزیان حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها ج 5 تهران 1376ش همو حقوق مدنی : معاملات معوض عقود تملیکی بیع معاوضه اجاره قرض تهران 1374ش ابوبکربن مسعودکاسانی کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع بیروت 1402/1982 ابوالقاسم گرجی مقالات حقوقی

تهران 1372ـ1375ش جعفربن حسن محقق حلی شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام چاپ عبدالحسین محمدعلی نجف 1389/ 1969 علی بن حسین محقق کرکی جامع المقاصد فی شرح القواعد قم 1414 محمدبن محمد مرتضی زبیدی تاج العروس من جوا هر القاموس ج 20 چاپ عبدالکریم عزباوی کویت 1403/1983 محمدرضا مظفر اصول فقه نجف 1391/1971 احمدبن محمد مقدس اردبیلی مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ج 8 چاپ مجتبی عراقی علی پناه اشتهاردی و حسین یزدی قم 1414 ابوالقاسم بن حسن میرزای قمی جامع الشتات چاپ سنگی تهران 1277 محمدحسن بن باقر نجفی جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام بیروت 1981 احمدبن محمدمهدی نراقی عوائد الایام قم 1375ش

EI 2 , s.v. "Bay ـ " (by J. Schacht).

/ مسعود حائری / بنياد دايرة المعارف اسلامي

ابزارهای شخصی
گویش‌ها
عملکردها
منوی اصلی دانشنامه
جعبه ابزار