ابراء

From دانشنامه تخصصی حقوقی

ابراء

ابرا عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرفنظر نماید. (ماده 289 از قانون مدنی)

فهرست مندرجات ۱ تعریف معناى لغوى: ۲ ابراء عقد است یا ایقاع؟ ۳ ارکان ابراء ۴ شروط ابراء کننده: ۵ انواع ضمان:

[ویرایش] تعریف معناى لغوى:

ابراء مصدر باب افعال و از ریشه برىء است.

ابن فارس مى گوید:باء، راء و همزه(برىء) دو معناى اصلى دارد که مشتقات دیگر این باب به این دومعنا برمى گردند. معناى اول آن، ایجاد و پدید آوردن است و معناى دوم آن،دورى از چیزى مى باشد. «برء» یعنى بهبود یافتن از بیمارى به معناى دوم است.بارات الرجل؛ یعنى از او بیزارى جستم و او نیز از من بیزارى جست. بارات المراة صاحبتها على المفارقة؛ یعنى زن از شوهرش جدا شد و بارات شریکی و ابراته من الدین الضمان؛ یعنى عهده شریکم را از بدهکارى و ضمان پاک کردم.((215)) راغب اصفهانى مى گوید:

معناى اصلى کلمات «برء، براء و تبرى» همان دورى جستن از چیزى است که همنشینى با آن رنجش آور است.((216)) با توجه به مشتقات دیگر و استعمال هاى این واژه مى توان همین معنا را یافت؛ به عنوان نمونه «برء زید من دینه؛ یعنى بدهى از عهده اش ساقط شد.» به چنین شخصى بریء، بارىء و براء؛ یعنى پاک شده گفته مى شود. ابراته منه و براته من العیب؛ یعنى او را بى عیب دانستم.((217)) ابراه من مرضه ابراء؛ یعنى او از بیمارى اش رهایى یافت. ابراته مما لی علیه؛ یعنى او را از حقى که برعهده اش داشتم آزادکردم.

معناى اصطلاحى ابراء((218)) فقیهان به صورت مستقل تعریفى براى واژه ابراء مطرح نکردند، بلکه ضمن بحث در ابواب مختلف فقهى و یا هنگام بیان فرق بین ابراء ودیگر معاملات به برخى خصوصیات ابراء اشاره کرده اند. به همین سبب به نظر مى رسد براى ابراء تعاریف مختلفى وجود دارد؛ ولى با دقت در مى یابیم که هریک از این تعاریف بیانگر برخى از ویژگى هاى ابراء است که به حسب مقتضاى بحث مورد نظر مطرح شده است.

مشهورترین تعریفى که براى ابراء ذکر شده همان «اسقاط ما فی الذمة» مى باشد،یعنى ساقط نمودن چیزى که در ذمه است.((219)) این تعریف دو عنصر اساسى دارد:یکى، اسقاط و دیگرى «مافی الذمه».

الف. ابراء، اسقاط است.

از تعریف مشهور بر مى آید که ماهیت ابراء، اسقاط است نه آن که تملیک حق یا نقل آن بدون عوض باشد. علامه حلى(ره) در این باره مى فرماید:

ابراء، اسقاط محض است.((220)) مقصود از این که ابراء، اسقاط محض بوده و معاوضى نمى باشد، این است که در برابرحقى که مورد ابراء قرار مى گیرد عوضى وجود ندارد و این هیچ منافاتى ندارد با این که خود ابراء، مشروط به عوض باشد؛ همانند هبه معوضه که در آن، عوض دربرابر خود هبه است نه در برابر چیزى که هبه مى شود.

ب. ابراء به چیزى که در ذمه است تعلق مى گیرد.

از تعریف مشهور چنین بر مى آید که اولا، متعلق ابراء باید حق باشد که قابل اسقاط است نه حکم. ثانیا، آن حق باید بر عهده دیگرى ثابت باشد نه آن که به عین خارجى(مانند ملکیت عین خارجى) تعلق بگیرد و یا به عقد و مانند آن(مانند حق خیار و شفعه) تعلق داشته باشد. بنابراین اعراض از ملکیت عین یا اسقاط حق خیاریا شفعه، ابراء نیست.

از برخى تعاریف این گونه برمى آید که قید دیگرى در متعلق ابراء لازم است و آن مال بودن چیزى است که در ذمه مى باشد؛ زیرا برخى از فقیهان تصریح کرده اند که «ابراء، اسقاط چیزى است که در ذمه مدیون مى باشد» و مى دانیم که ذمه، ظرف براى اموال اعتبارى است. بنابراین اسقاط هر حقى - مانند حق قصاص یاحدقذف ابراء نیست، بلکه فقط اسقاط اموال اعتبارى - که شامل اعمال وخدمات نیز مى گردد - ابراء به شمار مى آید.

ولى فقیهان ابراء را در معناى وسیع ترى از آن چه گفته شد به کار برده اند. آن ها ابراءرا در مورد اسقاط چیزهایى استعمال کرده اند که از حقوق مالى نیستند؛ ماننداسقاط حق قصاص، اسقاط زمان باقیمانده در ازدواج موقت و ابراى کفیل و مانندآن. از این رو ابراء، اسقاط همه حقوق شخصى افراد را که بر عهده دیگران ثابت است شامل مى شود، خواه این حق مالى باشد و خواه مالى نباشد. به نظر مى رسدبهتر است که همین معناى گسترده محور بحث قرار گیرد؛ زیرا مقصود فقیه ازبحث ابراء و آثار آن اختصاص به حقوق مالى ندارد، بلکه همه حقوق شخصى راکه مى توان از آن صرف نظر کرد - در برمى گیرد، خواه به آن ابراء گفته شود وخواه گفته نشود، چون در هیچ دلیل لفظ ى واژه «ابراء» به عنوان موضوع اثر یاحکمى معین اخذ نشده است تا لازم شود محدوده لفظ ى معناى ابراء مشخص گردد.

واژه هاى مرتبط با ابراء 1. عفو: یعنى ساقط کردن کیفرى که بر دیگران ثابت شده است. عفو اگر چه از آن جهت که به امور کیفرى اختصاص دارد خاص است؛ ولى از آن جهت که به امورمالى اختصاص ندارد و شامل حق ثابت در ذم ه و در غیر ذمه - مانند حق قصاص یا قذف - مى شود، عام است.

شهید ثانى(ره) در این باره مى نویسد:

عفو، به چیزهاى ثابت در ذمه اختصاص ندارد به خلاف ابراء.((221)) 2. اسقاط: یعنى مطلق رفع ید از حق، خواه آن حق به عهده دیگران باشد یا به عهده دیگران نباشد و فقط مربوط به خود ذیحق باشد؛ مانند حق ملکیت و حق اختصاص که هر دو به عین خارجى تعلق دارد و یا حق خیار که به عقد تعلق دارد؛بنابراین اسقاط اعم از ابراء است.

3. اعراض: یعنى انصراف انسان از مال خود و دست برداشتن از آن. پس اعراض هم شامل عین خارجى مى شود و هم مال در ذمه را در بر مى گیرد، در حالى که ابراء فقط به چیزهایى که در ذمه باشد، اختصاص دارد.

4. هبه مجانى: تملیک قطعى و بدون عوض به دیگران را که خالى از قصد قربت باشد هبه مجانى مى گویند. با این بیان، فرق هبه مجانى با ابراء مشخص مى شود؛زیرا مدلول هبه تملیک است که در آن مالى از ملک انسان خارج مى گردد و در حیطه ملکیت دیگرى وارد مى شود، در صورتى که ابراء اسقاط است و فقط باعث اخراج از ملک مى گردد. از طرفى دیگر هبه به عین خارجى اختصاص دارد و به صورت مجازى در مورد دین به کار مى رود، در حالى که ابراء به ذمه اختصاص دارد. فرق سوم این است که هبه، مشروط به عدم قصد قربت است، با وجود قصد قربت دیگرهبه نخواهد بود، بلکه صدقه محسوب مى شود، در حالى که - ظاهرا - ابراء،مشروط به عدم قصد قربت نیست.

5. تحلیل: یعنى فردى چیزى را حلال کند، خواه حلال کننده شارع مقدس باشد،خواه کسى که شارع، اختیار حلیت را به او سپرده باشد؛ مانند مالک یا ولى.موضوع تحلیل، گسترده تر از حقوق در ذمه و حتى اموال مى باشد و به همین دلیل،تحلیل اعم از ابراء است؛ اگر چه گاهى نتیجه ابراء را دارد.

6. تصدق(صدقه دادن): یعنى بخشش مال در راه خیر همراه با قصد قربت. گاهى صدقه به معناى عام بر هر معروفى صدق مى کند؛ بنابراین شامل وقف و ابراء نیزمى گردد و گاهى هم به معناى خاص(بخشش مال و تملیک آن به دیگران براى رضایت خداوند) به کار مى رود. طبق این معنا صدقه دادن مباین ابراء است ولى بین معناى اول صدقه و ابراء، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد؛ چون ابراءو اسقاط ذمه دیگران - اگر با قصد قربت باشد یا عنوان معروف و کار خیر بر آن صدق نماید - صدقه است همچنان که صدقه دادن اعیان خارجى نیز صدقه محسوب مى شود، درحالى که لازم نیست ابراء به قصد قربت و یا حتى معروف باشد. حقیقت ابراء آیا ابراء عقد و تملیک است تا به قبول نیاز داشته باشد یا این که اسقاط و ایقاع است که به قبول نیازى ندارد؟

بین فقیهان معروف است که ابراء را اسقاط مى دانند نه تملیک((222)). گویا این مسئله اجماعى است ؛ اگر چه شهید اول(ره) در کتاب قواعد آن را مردد میان اسقاط وتملیک شمرده است:

ابراء مردد میان دو اصل اسقاط و تملیک است، اگر اسقاط باشد به قبول نیاز ندارد واگر تملیک باشد به قبول نیاز دارد. بنابراین که ابراء، اسقاط باشد، فرد ابراء شونده مى تواند با گرفتن وکالت از ابراء کننده، خودش را ابراء نماید؛ ولى بنابر تملیک، درصورتى وکالت در ابراء جایز است که تولى طرفین صحیح باشد. همچنین بنابراسقاط، ابراى مجهول درست است، اما بنابر تملیک صحیح نیست. نیز بنابرتملیک، ابراى یک نفر به صورت مردد میان جمعى صحیح نیست، ولى بنابر اسقاط ممکن است چنین ابرایى صحیح باشد و از ابراء کننده خواسته مى شود فرد را تعیین کند.((223)) مرحوم سید کاظم یزدى در رد این سخن مى نویسد:

اگر منظور شهید(ره) این است که احتمال دارد حقیقت ابراء، تملیک باشد واستعمال آن در غیر تملیک نادرست باشد، دراین صورت تردید وجهى ندارد و اگرمنظورش این است که کار عرف در مقام ابراء معلوم نیست که آیا تملیک است یااسقاط، در این صورت نیز تردید وجهى ندارد، چون کار عرف در مقام ابراء، چیزى جز اسقاط نیست.((224)) البته به نظر مى رسد منظور شهید(ره) از تردید در حقیقت ابراء، اشاره به مبانى فقهى مسئله حتى نزد فقهاى اهل سنت است، همچنان که برخى از فقیهان دیگر نیزبه این نکته اشاره نموده اند.

علامه حلى(ره) در این باره مى نویسد:

به نظر فقیهان شیعه، ابراى مجهول صحیح است ؛ زیرا ابراء، اسقاط «مافی الذمه» به شمار مى آید. ابراى مجهول، بهتر از ضمان مجهول است؛ چون ضمان، التزام مى باشد در حالى که ابراء اسقاط است. اختلاف فقیهان شافعى درباره ضمان مجهول به ابراء نیز سرایت کرده است. آنان دو ماخذ براى این اختلاف ذکرکرده اند:

1. اختلاف در صحت شرط برائت از عیوب.

2. این که آیا ابراء مانند اعتاق(آزاد کردن برده) اسقاط محض است یا تملیک ما فی الذمه مدیون به خود مدیون است که در پى آن، دین از ذمه مدیون ساقط مى شود.

در این مسئله دو قول وجود دارد: اگر ابراء اسقاط به شمار آید، آن گاه ابراى مجهول صحیح خواهد بود که نظر ما و ابوحنیفه و مالک همین است؛ ولى اگر ابرا، تملیک باشد، ابراى مجهول صحیح نیست؛ همچنان که همین ظاهر مذهب شافعى است.((225)) استدلال بیشتر فقیهان براى اسقاط بودن حقیقت ابراء این است که اگر ابراء تملیک باشد به قبول نیاز خواهد داشت؛ زیرا چنین کارى تصرف در محدوده اختیارات فرد دیگرى است. از این رو رضایت او لازم است در حالى که به نظر عرف و شرع،ابراء به قبول احتیاج ندارد.

[ویرایش] ابراء عقد است یا ایقاع؟

معروف آن است که ابراء، ایقاع است نه عقد. «قبول در ابراء لازم نیست؛ چون ابراء،اسقاط حق است نه نقل ملک، پس ابراء، ایقاع است نه عقد» و قبول و دیگر شروط عقد در آن شرط نیست.((226)) البته در جایى که ابراء با الفاظ دیگرى مانند هبه یا صلح ایجاد شود، فقها در باره این که چنین ابرایى عقد است - تا به قبول نیاز داشته باشد - و یا این که عقد نیست تا به قبول نیازى نداشته باشد - اختلاف نظر دارند.

بیشتر فقیهان معتقدند که ابراء به قبول نیاز ندارد((227)) و چنین استدلال کرده اند که ابراء اسقاط است و اسقاط هم نیازى به قبول ((228))ندارد. همچنین ارتکاز عرفى وسیره متشرعه بر این استوار است که ابراء و اسقاط حقوق شخصى از عهده دیگران به قبول نیاز ندارد. علاوه بر این به ادله لفظ ى دیگرى نیز براى این منظور استدلال شده است؛ مانند این آیات: «الا ان یعفون...»((229)) و «فنظرة الى میسرة و ان تصدقوا خیر لکم»((230)) و نیز آیه «اودیة مسلمة الى اهله الا ان یصدقوا»((231)) طبق این آیات به مجرد عفو و صدقه که منظور از آن ابراء است حق مذکور ساقط مى شود و در این آیات سخنى از قبول عفو و صدقه به میان نیامده است؛ بنابراین قبول لازم نیست.

به برخى از روایات نیز استدلال شده که طبق مضمون آنها مى توان شخص مرده یاغایب را از بدهى ابراء نموده و آن را براى وى حلال کرد،((232)) با این که قبول کردن از طرف چنین افرادى ممکن نیست.

استدلال کسانى که قبول را در صحت ابراء لازم مى دانند دو گونه است: گاهى براساس این که ابراء تملیک است مى گویند ابراء به قبول نیاز دارد. پیش تر گفته شد که این استدلال درست نیست، چون مشهور، بلکه همه فقهاى شیعه ابراء را تملیک نمى دانند. گاهى گفته مى شود که حتى اگر ابراء عقد و تملیک نباشد باز هم به قبول نیاز دارد ؛ زیرا در ابراء نوعى منت بر ابراء شونده وجود دارد و او را نمى توان برقبول آن منت اجبار کرد، بلکه همانند هبه، در ابراء نیز قبول لازم است. شیخ طوسى(ره) در این باره مى نویسد:

آیا در صحت ابراء، قبول کردن ابراء شونده شرط است؟ برخى گفته اند که قبول،شرط صحت ابراء است و تا قبول محقق نشود حق همچنان بر عهده او باقى خواهدماند. به نظرم این سخن قوى است ؛ چون در ابراء منتى بر ابراء شونده وجود دارد واو مجبور به پذیرش آن نیست، در صورتى که اگر قبولش را لازم ندانیم او را بر آن مجبور کرده ایم. ولى گروهى دیگر گفته اند که ابراء صحیح است، خواه کسى که برعهده او حقى است آن را بپذیرد، خواه نپذیرد. ظاهر این قول نیز قوى است.((233)) اکثر فقهاى بعد از شیخ طوسى(ره) بر این استدلال اشکال کرده اند که اگر کسى بااختیار خود و بدون درخواست بدهکار، حق و طلبش را اسقاط کند، هیچ منتى براو ندارد.

علاوه بر این، ملاک نیازمندى به قبول، تصرفى است که در محدوده سلطنت و اراده دیگرى صورت مى گیرد، نه منت یا عدم آن. پس اگر تصرفى مربوط به حیطه اراده وسلطنت دیگرى(مانند هبه) باشد حتما نیازمند قبول است حتى اگر منتى در آن نباشد؛ ولى اگر مضمون معامله اى فقط به اراده و سلطنت و حق خود متصرف محدود باشد دیگر به قبول دیگران نیازى نیست حتى اگر باعث منتى بر آنان باشد،مانند آزاد کردن برده.

الفاظ ابراء بى شک برخى الفاظ مانند «ابراء» و «اسقاط» به صراحت بر ابراء دلالت دارند و برخى دیگر نیز مانند «عفو» و «تحلیل» در این معنا ظهور دارند و بعضى از الفاظ هم معناى دیگرى دارند و فقط با کمک قرینه مى توان از آن ها قصد ابراء نمود؛ مانند هبه مدت باقیمانده در ازدواج موقت. همچنین برخى از موارد دیگر نیز وجود دارد که نتیجه آنها با ابراء یکسان است؛ ولى فقیهان در این موارد اختلاف نظر دارند که آیاداخل در ابراء هستند یا عقود دیگرى مى باشند. در اینجا به برخى از این موارداشاره مى کنیم:

1. صلح بر دین: در متون فقهى این بحث وجود دارد که آیا صلح، عقد مستقلى است که به دیگر معاملات باز نمى گردد، اگر چه اثر آن ها را داشته باشد - یا این که صلح، تابع و فرع عقدى است که اثر آن را دارد و به همین سبب احکام و شروط اختصاصى آن عقد را نیز دارا مى باشد.

بیشتر فقیهان نظریه اول را پذیرفته اند، بلکه در این مورد ادعاى اجماع نیز شده است؛((234))ولى شیخ طوسى(ره) نظریه دوم را پذیرفته است.((235)) از این روصلحى که اثر ابراء را دارد(مانند صلح بر اسقاط حق یا دین) بنابر نظر شیخ طوسى(ره) واقعا ابراء است و احکام ابراء را دارد و از ایقاعات به شمار مى آید ونیازى به قبول ندارد؛ اما بنابر قول مشهور چنین صلحى عقد مستقلى است ونیازمند قبول مى باشد.

شهید اول(ره) در باره صلح طلبکار با بدهکار در کم کردن بدهى مى نویسد:

صلح در اینجا معاوضه نیست، بلکه به معناى ابراء است... و باید بگوییم که دراین مورد به خاطر رعایت لفظ صلح، قبول بدهکار نیاز است اگر چه در خود ابراء قبول را شرط ندانیم.((236)) امام خمینى(ره) نیز در این خصوص مى نویسد: صلح عقدى است که به ایجاب و قبول نیاز دارد حتى اگر اثر ابراء و اسقاط را داشته باشد. پس اگر چه ابراى دین و اسقاط حق متوقف بر قبول نیست، ولى وقتى که به عنوان صلح واقع شود به قبول نیاز دارد.((237)) 2. هبه دین: اساسا هبه مانند بیع از اسباب تملیک است نه اسقاط((238)) و از عقود به شمار آمده و به قبول نیاز دارد. در برخى از کلمات دو نوع هبه مطرح شده است: ((239)) هبه عین و هبه دین. هبه عین با ابراء ارتباط ى ندارد؛ زیرا ابراء در مورد اعیان نیست، همچنان که هبه دین به غیر بدهکار نیز به ابراء ربط ى ندارد؛ چون ابراء،اسقاط ذمه بدهکار است نه غیر او. هبه دین تنها در موردى که بدهى به خود بدهکارهبه شود اثر ابراء را دارد؛ اگر چه در صحت این مورد بین فقیهان اختلاف نظرى وجود ندارد؛ ولى این بحث مطرح است که آیا هبه دین به بدهکار عقد است یاایقاع؟ آنهایى که ابراء را عقد و محتاج به قبول مى دانند در هبه دین نیز همین سخن را مى گویند.((240)) اما بین بیشتر فقها - که ابراء را ایقاع مى دانند - این بحث مطرح است که آیا هبه دین نیز ایقاع است و به قبول نیاز ندارد، یا آن که عقد بوده ونیازمند قبول است؟ در اینجا دو قول وجود دارد: قول اول: بسیارى از فقیهان هبه دین را - على رغم این که در ظاهر هبه است اسقاط مى دانند نه تملیک((241)). بنابراین معتقدند که احکام ابراء را دارد نه هبه؛ پس نه احتیاجى به قبول دارد و نه به قبض. همچنین هبه دین لازم است ورجوع در آن جایز نیست. براى اثبات این قول برخى به این نکته استدلال کرده اند که ممکن نیست انسان چیزى را که در ذمه خودش است مالک شود.

برخى دیگر از فقیهان اگر چه ملکیت ما فى الذمه را امرى معقول مى دانند ولى مى گویند که از نظر عرفى، هبه دین به بدهکار به معناى اسقاط است نه تملیک.

به برخى از نصوص نیز استدلال شده که طبق مفاد آنها رجوع در هبه دین جایزنیست؛ در صورتى که اگر واقعا هبه بود رجوع در آن جایز بود:

صحیحه معاویة بن عمار:

قال: سالت ابا عبداللّه(ع) عن الرجل یکون له على الرجل الدراهم فیهبها له، اله ان یرجع فیها؟ قال: لا؛((242)) معاویة بن عمار مى گوید: از امام صادق(ع) در باره مردى که چند درهم از شخص دیگرى طلب داشت و آنها را به او بخشید، سؤال کردم که آیا مى تواند آنها را پس بگیرد؟ امام صادق(ع) فرمودند: نه.

معاویة بن عمار در صحیحه دیگرى مى گوید:

قلت لابی عبداللّه(ع): رجل کانت علیه دراهم لانسان فوهبهاله ثم رجع فیها،ثم وهبهاله، ثم رجع فیها، ثم وهبهاله، ثم هلک، قال: هی للذی وهبهاله؛((243)) به امام صادق(ع) گفتم: مردى چند درهم به شخص دیگرى بدهکار بود ولى طلبکار آنها را به او بخشید، سپس آنها را پس گرفت و دوباره به او بخشید و باردیگر پس گرفت و مجددا آنها را به او بخشید و سپس از دنیا رفت. امام صادق(ع)فرمود:

درهم مال کسى است که به او بخشیده است.

در استدلال به روایت دوم اشکال شده که این روایت بر عکس مطلب مورد نظردلالت مى کند؛ زیرا در روایت آمده که آن شخص چندین بار براى گرفتن طلبش رجوع کرد؛ بنابراین روایت دوم با روایت اول معارض است. درجواب از این اشکال گفته شده که مسئله رجوع بعد از هبه در سخن شخص سؤال کننده مطرح شده است نه سخن امام(ع)؛ پس بین مضمون دو روایت منافاتى وجود ندارد.((244)) قول دوم: بعضى دیگر از فقیهان معتقدند که هبه دین به بدهکار واقعا هبه و تملیک است اگر چه اثرش اسقاط دین باشد. بنابراین رعایت شروط هبه - مانند قبول وقبض - در آن لازم است؛ از آنجا که چیز هبه شده همان دین در ذمه بدهکاراست از این رو قبض نیز فرضا حاصل شده است. علت عدم جواز رجوع در هبه -در این مورد - لازم بودن عقد هبه نیست، بلکه علتش این است که وقتى دین به خود بدهکار بخشیده شود به مجرد هبه، آن دین از ذمه اش ساقط مى گردد؛ چون معقول نیست انسان چیزى را که در ذمه خودش است مالک شود. بنابراین چیز هبه شده وجود ندارد تا رجوع در هبه ممکن باشد.

با این بیان جواب استدلال به روایات قول اول نیز داده مى شود؛ زیرا روایات فقط برعدم جواز رجوع دلالت مى کنند و این امر با هبه بودن هیچ منافاتى ندارد.

محقق نجفى(ره) در این باره مى نویسد: ظاهرا فقها اتفاق نظر دارند که هبه دین به خود بدهکار صحیح است، شاید دلیل آن،صحیحه اول معاویة بن عمار باشد. علاوه بر روایت مذکور، عموم ادله هبه نیز آن رادر بر مى گیرد و این با ادله لزوم قبض در هبه هیچ منافاتى ندارد، چون دراینجا نیزقبض حاصل است؛ زیرا فرض این است که شىء موهوب در ذمه موهوب له قراردارد... بنابر این درست آن است که در هبه دین شرط قبول را معتبر بدانیم؛ اگرچه آن را در ابراء لازم ندانیم.((245)) سید کاظم یزدى(ره) نیز در این زمینه مى گوید:

چیز هبه شده، هم مى تواند عین باشد و هم دین، پس اشکالى ندارد که دین را به خودبدهکار هبه نمود و چنین کارى ابراء نیست؛ بلکه هبه اى است که اثر ابراء را دارد.همچنین به قبض هم نیاز ندارد؛ زیرا ما فی الذمه در قبض خود بدهکار است،ولى ظاهرا - به قبول نیاز دارد.((246)) امام خمینى(ره) هم در این خصوص گفته است:

چیزهبه شده باید عین باشد، پس هبه منافع جایز نیست، ولى هبه دین به خودبدهکار صحیح بوده و قبول در آن لازم است. چنین کارى اگر چه اثر ابراء را دارد اماواقعا ابراء نیست، بلکه تملیکى است که به قبول نیاز دارد که در پى آن سقوط دین به دست مى آید؛ در حالى که مدلول اصلى ابراء، اسقاط مافى الذمه است.((247))

3. فروش دین به بدهکار: آیا فروش دین به بدهکار - در برابر عوض معینى واقعابیع است و احکام بیع را دارد یا آن که چنین کارى ابراء در برابر عوض است؟ در این مسئله نیز اختلاف وجود دارد؛ بیشتر فقیهان این را بیع مى دانند. منشا اشکال واختلاف همان بحث امکان تملک انسان نسبت به چیزهایى است که در ذمه اش مى باشد. میرزاى نایینى(ره) در این باره مى گوید: در مسئله بیع دین به خود بدهکار اگر چه همه فقیهان به برائت ذمه بدهکار معتقدندولى در این زمینه اختلاف دارند که آیا مبیعى که دین است ابتدا به مشترى منتقل مى شود، سپس به سبب ابراء بر او تلف مى گردد یا این که حاصل این معامله اگر چه مالکیت بدهکار بر دین است، ولى اثر تلف را دارد؟

منشا قول دوم همان محال بودن تسلط انسان بر چیزى است که در ذمه خودش باشد؛ پس وقتى که دلیلى بر صحت بیع دین به بدهکار دلالت کند به ناچار باید برابراى ذمه بدهکار در برابر عوض حمل شود نه آن که بدهکار، مالک دین در ذمه اش مى گردد. با این بیان مشخص مى شود که منشا قول اول انکار ادله اى است که براى قول دوم ذکر شده است. بنابراین در مورد ملکیت دین گفته مى شود که آنچه باعث مى شودانسان نتواند چیزى را که در ذمه اش است مالک شود فقط از استقرار ملکیت جلوگیرى مى کند، ولى ملکیتى که ابراء را در پى داشته باشد هیچ مانع عقلى یاعرفى ندارد؛ پس دیگر دلیلى ندارد که بیع دین را بر خلاف مقتضاى بیع حمل کنیم،بلکه این بیع مانند دیگر بیع ها مى باشد، مگر آن که در پى بیع دین مشترى به خودش،مبیع تلف گردد؛ چون ملکیت انسان نسبت به ذمه اش ممکن نیست... و به خاطر آن چه گفته شد، قول اول قوى تر است.((248)) 4. عفو مهریه: زن مى تواند مهریه اش را ببخشد و از آن چشم پوشى کند. پس اگرمهریه به صورت دین در ذمه زوج باشد، نتیجه عفو آن همان ابراء خواهد بود واحکام آن را نیز خواهد داشت((249)).

شهید ثانى(ره) دراین باره مى گوید:

منظور از عفو، اسقاط مهریه است. اگر مهریه عین باشد عفو آن به صورت هبه خواهد بود و اگر دین باشد عفو آن با ابراء و اسقاط و مانند آن صورت مى گیرد.((250)) همچنین اگر بخشى از مهریه به صورت دین در ذمه زن باشد، شوهر مى تواند آن راببخشد ؛ مانند این که بعد از عقد، شوهر همه مهریه را به زن بدهد اما در دست وى تلف شود و آن مرد زنش را پیش از آمیزش طلاق بدهد؛ در این صورت مرد نسبت به نصف مهریه در ذمه زن طلبکار است و عفو او از طلب خود، ابراء خواهد بود واحکام ابراء را خواهد داشت.((251)) محقق حلى(ره) هم در این خصوص مى گوید:

مهریه با عقد به ملکیت زن در مى آید... هر گاه مرد او را طلاق بدهد نصف مهریه به مرد بر مى گردد و نصف دیگرش براى زن مى ماند. پس اگر زن یا مرد از آن نیمه حق خودشان بگذرند و آن را ببخشند، به مجرد عفو از ملک آنها خارج نمى شود؛زیرا هبه فقط با قبض منتقل مى شود، مگر آن که مهریه به صورت دین در ذمه زوج باشد یا آن که در دست زن تلف شود و ذمه ضامن نسبت به آن عفو گردد؛ چنین عفوى ابراء بوده و به قبول نیاز ندارد.((252)) 5. کم کردن همه یا مقدارى از بهاى کالا: بایع مى تواند همه یا مقدارى از بهاى کالاى فروخته شده را کم کند. برخى از فقیهان((253)) تصریح کرده اند که چنین کارى ابراء است و به عقد بیع قبلى ضمیمه نمى شود و تاثیرى هم در آن ندارد. به این معناکه احکام شرعى ثمن، بر ثمن مذکور در بیع بدون توجه به کم کردن آن مترتب مى شود؛ بنابراین اگر فروشنده با فرد دیگرى شریک باشد و آن شریک هم بخواهدحق شفعه اش را اعمال کند، باید آن مقدار ثمنى را که در عقد بیع مشخص شده است بپردازد.

6. اسقاط حق تاجیل(مدت): گاهى بدهکار حق دارد که دینش را به صورت مدت دار و در وقت معینى بپردازد؛ مانند مشترى که کالایى را به صورت نسیه مى خرد،یا فروشنده اى که به صورت سلف مى فروشد و یا وام گیرنده اى که اقساط وام را درطول مدت مى پردازد؛ چنین حقى مانند دیگر حقوق قابل اسقاط است و احکام ابراء بر آن مترتب مى گردد. در این صورت، طرف دیگر معامله حق دارد دینش رامطالبه کند.

علامه حلى(ره) در این باره نظر دیگرى دارد و مى گوید: اگر بدهکار مدت بازپرداخت دین را ساقط کند، ساقط نمى شود و طرف معامله حق مطالبه فورى ندارد.((254)) محقق کرکى در استدلال خود بر اثبات این مطلب مى نویسد: حق تاجیل با عقد لازمى مانند بیع ثابت شده است؛ پس به مجرد اسقاط از بین نمى رود، علاوه بر این که آن مدت، حق صاحب دین نیز مى باشد.((255)) محقق نجفى در رد این استدلال مى نویسد: به صرف این که حق تاجیل با عقد لازم ثابت شده، مانع از این نمى شود که با اسقاط آن حق ساقط شود، مانند خیارى که با عقد لازم ثابت مى گردد ولى با اسقاط از بین مى رود.

همچنین این استدلال که اجل و مدت، حق صاحب دین نیز مى باشد صحیح نیست؛ زیرا مدت دار نمودن پرداخت ثمن در خرید نسیه، حقى مخصوص مشترى است و بایع در آن حقى ندارد؛ گاهى ممکن است تاخیر در پرداخت ثمن براى فروشنده نیز داراى مصلحتى باشد....((256)) حکم ابراء حکم تکلیفى ابراء: بدون شک ابراء از نظر تکلیفى جایز است؛ چون دلیلى برحرمت آن نداریم، بلکه ادله لفظ ى و لبى بر جایز بودن آن دلالت مى کنند و شاید این مسئله از ضروریات فقهى باشد. البته گاهى ممکن است شرایط ى پیش آید که حکم تکلیفى ابراء تغییر کند. گاهى ممکن است در ضمن عقد لازم شرط شود که بدهکارش را ابراء نکند. در این صورت ابراء حرام است؛ زیرا با شرط ى که عمل به آن واجب است مخالفت دارد. گاهى اوقات ابراء به خاطر عنوان مکروهى، مکروه مى شود ؛ مانند این که در صورت ابراء، زندگى بر خود و خانواده اش سخت گردد.گاهى نیز ابراء واجب است که موارد فراوانى را مى توان براى آن برشمرد؛ مانند این که ابراء در ضمن عقد لازم شرط شود یا خودش نذر کند که بدهکارش را ابراء کند.از جمله مواردى که تعبیر وجوب در باره ابراء به کار رفته مواردى مانند سلف ونسیه و دیگر حقوق مالى است که بدهکار بخواهد بدهى خود را بپردازد که برطلبکار واجب است آن را قبول کند و یا ذمه بدهکار را ابراء نماید. اگر امتناع کندحاکم او را بر یکى از آن دو کار اجبار مى کند یا آن که مالش را به عنوان نیابت ازبدهکار مى گیرد.((257)) البته مقصود فقها از وجوب ابراء در این موارد وجوب تکلیفى نیست، بلکه مراد لزوم حقى است، یعنى طلبکار حق ندارد که نه مال را ازبدهکار قبول کند و نه او را ابراء کند.

ابراء در صورتى مستحب است که عنوان معروف یا مستحبى مانند صدقه یا کمک به فقیر بر آن مترتب شود. در این جا به برخى از موارد خاص استحباب ابراء اشاره مى شود:

الف. ابراء معسر: بعضى از فقیهان تصریح نموده اند که ابراى بدهکارى که دچاراعسار شده مستحب است، حتى اگر آن فرد فاسق یا کافر باشد. دلیل این مطلب آیه شریفه زیر است:

و ان کان ذو عسرة فنظرة الى میسرة و ان تصدقوا خیرلکم...؛((258)) اگر تنگدست بود وى را تا زمان توانایى مهلت دهید. در این آیه شریفه از ابراى ذمه بدهکار با عنوان «تصدق» تعبیر شده است.

مقدس اردبیلى(ره) در تفسیر این آیه مى نویسد: آیه دلالت مى کند که ابراء، کار خیرى است، حتى نسبت به فاسق و کافر و غاصب واحسان حتى نسبت به کسانى که شایستگى آن را ندارند نیز نیکو است. در روایتى ازپیامبر گرامى(ص) نقل شده است: «اصنع المعروف الى کل احد فان لم یکن اهلا له فانت اهل لذلک»؛ با همه به نیکویى رفتا رکن، اگر او شایسته این کار نباشد؛ ولى تو شایسته آنى. در روایتى دیگر آمده است: «من انظر معسرا و وضع عنه اظله اللّه فی عرشه یوم لاظل الا ظله»؛هر کس که به تنگدستى مهلت دهد و بدهى اش را ببخشد، خداوند در روزى که هیچ سایه اى جز سایه پروردگار نیست وى را در زیر سایه خود - در عرشش -مى گیرد.((259)) ب. ابراء مهریه: بعضى از فقیهان بخشش مهریه را با استناد به این آیه شریفه مستحب مى دانند: و ان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن و قد فرضتم لهن فریضة فنصف ما فرضتم الا ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح و ان تعفوا اقرب للتقوى و لاتنسواالفضل بینکم ان اللّه بما تعملون بصیر؛((260)) اگر زنان را قبل از آمیزش طلاق دادید - و براى آنان مهریه معین کرده باشید،نصف مهریه را به آنان بدهید، مگر آن که خودشان یا کسى که اختیار ازدواجشان به دست او است آن را ببخشد و نیکوکارى بین خودتان را فراموش نکنید؛ هماناخداوند به آن چه انجام مى دهید بینا است. مقدس اردبیلى(ره) در تفسیر این آیه مى گوید:

آیه دلالت دارد که عفو به طور مطلق استحباب دارد و مشروط به استغنانیست....((261)) شهید ثانى(ره) در این باره مى گوید: مستحب است که زن همه مهریه اش را ببخشد؛ چون خداوند مى فرماید: «و ان تعفوا اقرب للتقوى» منظور از عفو، اسقاط مهریه از طریق هبه است، در صورتى که مهریه چیز عینى باشد و اگر مهریه دین باشد عفو آن از طریق ابراء و مانند آن محقق مى شود. همچنین ولى اجبارى زن(مانند پدر یا جد پدرى) که اختیار ازدواج دخترصغیر به دست او است مى تواند مقدارى از مهریه را ببخشد.((262)) ج. ابراى مازاد بر مهر السنه: بعضى از فقیهان گفته اند مستحب است زن ذمه همسرش را از مازاد بر مهر السنه ابراء کند؛ این حکم از برخى روایات استفاده مى شود. در روایت مفضل بن عمر آمده است:

قال: دخلت على ابی عبداللّه(ع)، فقلت له: اخبرنی عن مهر المراة الذی لایجوزللمؤمنین ان یجوزوه؟ قال: فقال(ع): السنة المحمدیة خمسمئة درهم، فمن زادعلى ذلک رد الى السنة ولاشیء علیه اکثر من الخمسمئة درهم؛((263)) مفضل بن عمر مى گوید: نزد امام صادق(ع) رفتم و به ایشان گفتم: مهریه زن که براى مؤمنان جایز نیست از آن تجاوز کنند چقدر است؟ آن حضرت فرمودند: سنت محمدى پانصد درهم است؛ اگر کسى بیشتر از این مقدار قرار دهد باید به آن سنت برگردد و چیزى بیش از پانصد درهم بر او واجب نیست.

علامه حلى(ره) در باره این حدیث مى نویسد: احتمال دارد منظور از آن استحباب باشد؛ یعنى در صورت زیادتر بودن مستحب است که زن با ابراء زیادى آن را به مهر السنه برگرداند و بعد از ابراء، چیز بیشترى برشوهر واجب نیست.((264)) این احتمال را محقق کرکى((265))و سید عاملى(ره)((266)) نیز پذیرفته اند و محدث بحرانى نیز آن را بى اشکال دانسته است.

ب. حکم وضعى ابراء براى ابراء چند حکم وضعى وجود دارد که مهم ترین آن ها صحت، لزوم و اجزاءمى باشد. معناى صحت ابراء این است که مضمون آن محقق مى شود و اثر موردانتظار - که همان برائت ذمه بدهکار است - بر آن مترتب مى گردد. معناى لزوم ابراء این است که رجوع در ابراء جایز نیست. منظور از اجزاى ابراء این است که درمقام امتثال تکالیف واجبى مانند زکات واجب یا صدقه اى که مورد نذر قرار گرفته باشد و یا امتثال تکالیف مستحب، ابراى مستحق کفایت مى کند.

[ویرایش] ارکان ابراء

ابراء داراى چهار رکن اساسى است: انشاء، ابراء کننده، ابراء شونده، موردابراء. رکن اول: انشاء 1. صیغه انشاء: براى ابراء لفظ خاصى وجود ندارد، بلکه با هر لفظ ى که صراحت یاظهور در معناى مقصود داشته باشد؛ مانند ابراء، تصدق، عفو، هبه، تملیک،تحلیل، ترک و صلح، مى توان ابراء را انشاء کرد،((267)) همچنان که در آیه شریفه «الاان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح» واژه «عفو» در مورد ابراء به کار رفته است.((268)) همچنین ابراء با فعل نیز انشاء مى شود؛ مانند اشاره فرد لال و یا تکان دادن سر در برابر درخواست ابراء.

2. شروط انشاى ابراء: فقیهان معمولا شروط و موانعى را در باره صیغه هاى عقود وایقاعات مطرح مى کنند که برخى از آنها عام بوده و رعایتشان در همه صیغه ها لازم است و برخى دیگر نیز خاصند. در اینجا به برخى از شروط و موانع مربوط به صیغه ابراء اشاره مى کنیم:

الف. قصد مضمون ابراء: لفظ یا فعلى که خالى از قصد ابراء باشد یا معناى دیگرى از آن قصد شود اعتبارى ندارد. همچنین اگر فردى بدهکارى را به گمان این که بدهى او صد درهم است ابراء کند بعد معلوم شود که بدهى اش هزار درهم بوده ابراءنسبت به بیش از صد درهم محقق نمى شود.((269))

ب. قصد انشاى ابراء: ابراء کننده باید قصد انشا داشته باشد، نه قصد اخبار یاپرسش یا شوخى.

ج. تعیین: فردى که ابراء مى شود یا دینى که مورد ابراء قرار مى گیرد باید معین شود.پس اگر یکى از دو فرد یا یکى از دو دین به صورت مردد ابراء گردد، صحیح نیست؛زیرا انشا به یکى از آن دو به صورت معین تعلق نگرفته تا آن دین ساقط شود واسقاط جامع بین آن دو نیز در اینجا معقول نیست.

البته اگر در ابراء چیز معینى قصد شود ولى در مقام ابراز به صورت مردد بیان گردد،در این صورت ابراء صحیح است؛ ولى از ابراء کننده خواسته مى شود تا توضیح دهد چه کسى یا چه چیزى را ابراء کرده است؟ شهید اول(ره) صحت ابراء را در این فرض مبتنى بر اسقاط ى بودن ابراء دانسته است نه تملیکى بودن آن.((270)) همچنین اگر آن دو دین مثل هم باشند مى توان گفت که ابراى یکى از آنها به صورت مردد و بدون تعیین آن صحیح است؛ مانند آن که فردى از ابراء کننده دو بار و هربار یک درهم قرض بگیرد و او یکى از آن دو دین را اسقاط کند. این ابراء در حکم اسقاط یک درهم از دو درهم بدهى او است. د. تنجیز: ابراء کننده باید به صورت قطعى قصد ایجاد مضمون ابراء را داشته باشدو نباید ابراء را به امر دیگرى معلق کند، چه آن امر معلوم الحصول باشد مانندغروب خورشید و چه مجهول الحصول باشد مانند تعلیق ابراء به تولد فرزندسالمى براى او.((271)) تعلیق ابراء بر چیزى که مفهوم ابراء برآن توقف داشته باشد ازاین قاعده استثنا شده و اشکالى ندارد؛ مثلا ابراء را بر ثبوت دین یا حق احتمالى معلق کند.((272)) آیا مى توان ابراء را در زمان حال انشا کرد ولى منشا(تحقق مفاد انشا) در آینده حاصل شود؛ مثلا وام دهنده ال آن به گونه اى ابراء را انشاء کند که ذمه وام گیرنده بعد از یک ماه یا یکسال ابراء شود؟

فقیهان در بحث تعلیق و اضافه ابراء به مرگ ابراء کننده مى گویند چنین تعلیقى باعث بطلان ابراء مى شود؛ چون تنجیز در ابراء لازم است، اگر چه در برخى مصادیق اختلاف دارند که آیا این ابراى معلق است یا وصیت؟

علامه حلى(ره) مى گوید: اگر وام دهنده بگوید زمانى که مرگم فرا رسید بدهى بر تو حلال باشد این وصیت است؛ ولى در صورتى که بگوید اگر من مردم... این ابراء باطل است.((273)) برخى گفته اند فرق این دو جمله چنین است: در جمله اول «اذا مت...»، «اذا» براى ظرفیت است و مانند آن است که بگوید:

«وقت موتی» و این وصیت است ولى درجمله دوم «ان مت...»، «ان» براى شرطیت است و در مفهوم آن تردید وجود دارد؛در صورتى که انشاى ابراء باید به صورت جزمى باشد، اگر چه مرگ ابراء کننده درواقع امرى حتمى است ولى جزم و قطعى بودن در انشاء لازم است که در اینجاوجود ندارد.((274)) البته برخى دیگر از فقیهان معتقدند که بین این دو مثال فرقى نیست. شهید اول((275))و محقق نجفى(ره)((276)) مى گویند باید به قصد او توجه کرد، اگر قصد او وصیت باشد در هر دو صورت صحیح است و اگر قصد او ابراء باشد در هیچ کدام صحیح نیست؛ زیرا این ابراء معلق است حتى اگر با لفظ «اذا...» انشاء شود. ه. شرط در ضمن ابراء: شرط در ابراء بدین معناست که ابراء به صورت قطعى و نه تعلیقى انجام گیرد منتهى در ضمن آن، چیزى شرط شود، مانند آنکه کسى دیگرى را ابراء کند و با او شرط کند که فلان کار را براى وى انجام دهد. این غیر از تعلیق ابراءبر شرط است. شرط در ضمن عقود جایز است اما شرط در ضمن ایقاعات از نظرفقهى محل مناقشه است. ابراء نیز از ایقاعات است و از این رو گنجاندن شرط درضمن آن مورد مناقشه است. به عنوان مثال برخى از فقیهان مى گویند اگر مردى بقیه مدت را در ازدواج موقت به زن ببخشد به این شرط که آن زن با فلان کس ازدواج نکند ابراء صحیح است ولى شرط باطل است.((277)) اما بعضى دیگر مى گویند: شرط صحیح بوده و وفا به آن لازم است.((278)) و. ابراى موقت: ابراى موقت؛ یعنى این که انشاى ابراء به صورت موقت و تا زمان خاصى باشد، مورد اختلاف است. برخى معتقدند که ابراى موقت صحیح است؛فاضل هندى(ره) در بحث عفو از قصاص مى فرماید:

اگر عفو از قصاص را به وقت خاصى اضافه کند صحیح است؛ مثلا بگوید: تورا تایک سال عفو نمودم.((279)) برخى دیگر توقیت(تعیین وقت) در ابراء را صحیح نمى دانند؛ چون ابراء، اسقاط ذمه است، در حالى که توقیت فقط مهلت دادن است نه اسقاط؛ از این رو توقیت باحقیقت ابراء منافات دارد. پس ابراى موقت را نمى توان واقعا ابراء دانست، بلکه فقط نوعى وعده در تاخیر انداختن دریافت حق و دین به شمار مى رود.((280)) اگر ابراى موقت صحیح باشد قبل از فرا رسیدن زمان تعیین شده نمى توان حق ودین را مطالبه کرد؛ زیرا ابراء لازم است و رجوع در آن جایز نیست. در صورتى که اگر ابراى موقت فقط نوعى وعده در تاخیر باشد، قبل از آن زمان نیز مى توان حق وبدهى را درخواست کرد؛ چون مهلت دادن لازم نیست. با توضیحى که بیان شدمى توان کلام فاضل هندى(ره) را توجیه کرد؛ زیرا ایشان بعدها تصریح مى کند که استیفاى حق قبل از فرا رسیدن آن زمان صحیح است. بنابراین منظور ایشان از عفوو ابراى موقت همان وعده در تاخیر و امهال است.

ز - لزوم قصد قربت در ابراء: از فقیهان فقط فاضل مقداد(ره) تصریح کرده که درابراء قصد قربت لازم است. ایشان در تفسیر آیه «و ان تصدقوا خیر لکم...»مى گوید: ابراء، صدقه است و نیازمند قصد قربت مى باشد.((281)) بیشتر فقیهان مانند شهید ثانى((282))و محقق نجفى(ره)((283))، قصد قربت را درابراء لازم نمى دانند. البته اگر قصد قربت داشته باشد آن گاه چنین ابرایى صدقه بوده و احکام آن را خواهد داشت.

رکن دوم: ابراء کننده ابراء کننده، همان صاحب حق یا ولى او است که ذمه بدهکار را ابراء مى کند.

[ویرایش] شروط ابراء کننده:

1. بلوغ؛

2. عقل؛

3. اختیار؛

4. محجور نبودن به سبب سفاهت یا افلاس در جایى که مورد ابراء حق مالى باشد. محقق نجفى(ره) در این زمینه مى نویسد:

اختلافى نیست در این که اگر حق قصاص براى مفلس ثابت شود، مى تواند بدون دریافت مالى آن را عفو کند... و از ظاهر مسالک نیز چنین بر مى آید که این مسئله اجماعى است؛ زیرا عفو در این مورد تصرف مالى نیست... اما اگر دیه یا ارشى براى مفلس ثابت شود نمى تواند آن را ببخشد؛ چون این نوعى تصرف مالى است که براى مفلس ممنوع مى باشد.((284))

5. مال ابراء شده نباید بیش از ثلث مال ابراء کننده اى باشد که در مرض موت به سرمى برد؛ بنابر آن که تصرفات منجز مریض در هنگام مرض موت، در بیشتر از ثلث مالش جایز نباشد. شیخ طوسى(ره) مى گوید:

زن هنگامى که در مرض موت بوده و غیر از مهریه مالک چیزى نباشد نمى تواندشوهرش را نسبت به همه مهریه اش ابراء نماید و اگر ابراء کند فقط یک سوم مهریه از عهده زوج ساقط مى شود و بقیه آن متعلق به ورثه زن است.((285)) برخى دیگر از فقیهان معتقدند که چنین شرط ى لازم نیست، بلکه همه تصرفات تنجیزى مریض نافذ است. ابن ادریس(ره) در این باره مى نویسد: اگر زن مهریه اش را از ذمه مرد ابراء کند، ابراء صحیح است و همه مهریه اش ساقط مى شود؛ زیرا این وصیت نیست، بلکه اعطایى منجز است که قبل از مرگ تحقق یافته است، در حالى که وصیت به بعد از مرگ مربوط مى شود.((286))

6. مباشرت صاحب مال و حق در ابراء یا وقوع ابراء با اذن او.

شیخ طوسى(ره) مى گوید: اگر کسى، دیگرى را براى فروش مالش وکیل کند، وکیل و موکل مى توانند پس ازفروش، مطالبه ثمن کنند... اما وکیل حق ابراء ندارد و اگر بدون اذن موکل ابراء کند،صحیح نیست؛ زیرا وکیل، مالک ثمن نیست تا بتواند آن را ابراءکند.((287)) محقق خویى(ره) در بحث زکات مى گوید:

مالک در زکات، عنوان کلى فقیر است نه شخص معینى.

بنابراین کسى از فقرانمى تواند فردى را که بر عهده اش زکات است، ابراء کند؛ زیرا فقیر مالک زکات نیست تا حق چنین کارى را داشته باشد.((288)) جاى طرح این بحث است که آیا ابراى فضولى ممکن است؟ جریان یا عدم جریان فضولى در ابراء بر این بحث کلى استوار است که آیا درایقاعات، فضولى راه دارد؟ بنابراین که ایقاع فضولى ممکن نباشد، ابراى فضولى حتى با اجازه مالک نیز صحیح نخواهد بود. رکن سوم: مبرا - ابراء شونده باید بر عهده ابراء شونده، دین و حقى ثابت گردد تا ابراء آن صحیح باشد و گرنه،ابراء کسى که بر او دین یا حقى نیست، بیهوده است. فقها بر این شرط تصریح کرده وبراساس آن حکم به بى اثر بودن ابراء در موارد متعددى اشاره کرده اند از جمله:ابراى مضمون له نسبت به مضمون عنه، البته در صورتى که ضمان باعث نقل ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن شود.

محدث بحرانى(ره) در این باره م&-1740; گوید: اگر مضمون له، ذمه مضمون عنه را ابراء کند اثرى ندارد؛ چون آن مال بر اثر ضمان بر ذمه ضامن مى آید و ذمه مضمون عنه از حق مضمون له رهایى مى یابد؛ بنابراین ابراى مضمون عنه اثرى ندارد؛ زیرا چیزى در ذمه او نیست.((289)) همچنین ابراى ذمه جانى در مورد جنایت خطایى محض این گونه است؛چون درچنین موردى دیه جنایت بر عهده عاقله است نه خود جانى، از این رو ابراى جانى اثرى ندارد.((290)) رکن چهارم: محل ابراء چیزى که مورد ابراء قرار گیرد باید داراى شروط زیر باشد: شرط اول: قابل ثبوت در ذمه باشد.

ابراى چیزهایى که ذمه به آنها مشغول نمى شود صحیح نیست؛ مانند اعیان و منافع خارجى و حقوقى که به اعیان یا عقود تعلق مى گیرند؛ مثل حق خیار که به عقد وحق شفعه که به عین خارجى تعلق مى گیرد. پس اسقاط چنین حقوقى به عنوان ابراءصحیح نیست، اگر چه اصل اسقاط این حقوق درست است.

علامه حلى(ره) مى گوید: اسقاط اجرت معین بعد از ثبوت آن در ذمه صحیح است.

همچنین منفعتى که درذمه ثابت مى شود این گونه است؛ اما اسقاط منفعت معین خارجى صحیح نیست.((291)) فاضل اصفهانى(ره) در بحث ابراى مهریه زن مى گوید: اگر مهریه عین باشد ملکیتش با لفظ عفو و ابراء و مانند آن زایل نمى شود... چون ابراء از عین خارجى ممکن نیست.((292)) از این عبارات بر مى آید که مراد از ذمه در اینجا، همان معناى مورد نظر برخى ازفقهاست، یعنى ظرف اموال اعتبارى. بر این اساس، اعیان و حقوق حتى شخصى درذمه نمى گنجد. ولى بیشتر فقها موارد ابراء را منحصر به اموالى که در ذمه به این معناى خاص مى گنجد، ندانسته، بلکه آن را در همه حقوق شخصى و حتى درمورد حق شفعه و قصاص و خیار فسخ و قذف و غیبت نیز به کار برده اند.

شیخ طوسى(ره) مى گوید: زن مى تواند حق فسخ خود را از جهت عنین بودن شوهرش ابراء کند.((293)) شهید اول(ره) در باره غیبت مى گوید: اگر غیبت کننده به کسى که غیبتش را کرده بگوید در باره تو غیبت کردم و آن شخص، وى را ابراء نماید، مى توان گفت که این ابراء صحیح است؛ زیرا ابراء دراینجا اسقاط محض است.((294)) سید یزدى(ره) نیز در باره سوگند دادن منکر مى گوید: سوگند منکر هنگامى که بینه اى نباشد، حق مدعى - بر عهده منکر - است نه آن که حکم شرعى باشد؛ پس مدعى مى تواند او را از سوگند ابراء کند.((295)) شرط دوم: اشتغال ذمه، فعلى باشد.

میان فقیهان در این مسئله دو دیدگاه وجود دارد:

بسیارى از فقیهان اشتغال از جمله؛ شیخ طوسى، علامه حلى، فخر المحققین،محقق کرکى، فاضل هندى، محقق نجفى((296)) مى گویند فعلیت اشتغال ذمه، شرط ابراء است حتى فخر المحققین در این مسئله ادعاى اجماع کرده و برخى نیزآن را از مسلمات دانسته اند. ((297)) در مقابل، بعضى از فقیهان متاخر و بسیارى از فقیهان معاصر فعلیت اشتغال ذمه راشرط ندانسته یا در آن تشکیک کرده اند.((298)) طرفداران نظریه اول، دلیل آورده اند که:

اولا، دلیلى بر صحت چنین ابرایى وجود ندارد و اصل عملى همچنان مقتضى بقاى اشتغال ذمه به آن حق است.

ثانیا، صحت چنین ابرایى مستلزم تقدم مسبب بر سبب است.((299)) دلیل طرفداران نظریه دوم نیز اطلاق ادله صحت ابراء و فقدان دلیل خاصى بر چنین ابرایى است. علاوه بر این، روایات خاصى بر صحت چنین ابرایى نیز وجود دارد، ازجمله از امام على(ع) روایت شده:

من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائة من ولیه والا فهو له ضامن؛ طبیب و بیطار باید از ولى بیمار یا صاحب وام برائت بگیرد و گرنه ضامن آن خواهدبود.((300)) از آن جایى که عمومات لفظ ى که دلالتشان روشن باشد وجود نداشته و روایات خاص نیز اطلاق ندارد، پس مهم ترین دلیل بر صحت ابراء سیره عقلاست و این سیره و ارتکاز عقلایى، ابراء را فقط در موردى صحیح مى داند که حق ثابتى بالفعل موجود باشد و در غیر این صورت فقط به صورت مشروط و معلق بر ثبوت حق مى توان ابراء کرد که این هم با شرط تنجیز مخالف است. پس اسقاط و ابراء در چنین موردى اگر چه ثبوتا متصور و معقول است اما اثباتا غیر عقلایى است. امام خمینى(ره) در مورد ابراء از دین قبل از قرض گرفتن مى گوید:

این ابراء صحیح نیست؛ نه به جهت این که معقول نیست، بلکه به این دلیل که عقلایى نیست، در حالى که اسباب عقلایى(مانند ابراء) تابع اعتبار عقلاهستند.((301)) براین اساس، روایت منقول از امام على(ع) را نیز توجیه مى کنند که در مورد خاصى بوده است و به استناد آن مى گویند ابراء بدون موجب صحیح نیست مگر به حکم ضرورت((302))یا آن که اشکال صغروى در آن کرده و مى گویند در این جا ابراء قبل از ثبوت حق نیست؛ زیرا ثبوت سبب حق - که همان اجازه براى عمل طبابت باشد مستلزم ثبوت براى خود حق است((303)) یا آن که مى گویند منظور روایت ابراء نیست اگر چه در آن تعبیر «برائت » به کار رفته است، بلکه در حقیقت از باب اذن در اتلاف عضوى از بدن به صورت مجانى و بدون ضمان مى باشد؛ زیرا از آن جا که انسان مالک واقعى یا اعتبارى نفس خود یا حیوان خود مى باشد، پس در درمان آن دو باید از او اجازه گرفت؛ چون ممکن است به تلف بینجامد.

حاصل آنکه طبق قاعده «بطلان مالم یجب » ابراى چیزى که ثابت نشده است چیزى بیش از ابراى مشروط یا شرط ابتدایى و وعده محض نیست که وجوب وفاندارد.((304)) براساس همین قاعده طرفداران نظریه اول گفته اند چیزى که ثبوت آن بر حکم ظاهرى(مانند حکم حاکم در دعاوى) توقف داشته باشد، بدون ثبوت آن، ابراءصحیح نیست. شیخ طوسى(ره) در این باره مى گوید: اگر فردى ادعاى جنایت عمدى کند و یک مرد و دو زن را به عنوان شاهد بیاورد وسپس بگوید این جنایت را عفو کردم، صحیح نیست؛ زیرا چیزى را عفو کرده که هنوز ثابت نشده است.((305)) البته فقیهان بعد از شیخ با ایشان در این مسئله مخالفت نموده اند. محقق حلى(ره)مى گوید:

این حکم اشکال دارد؛ چون عفو بر ثبوت حق نزد حاکم توقف ندارد.((306)) شهید ثانى(ره) مى گوید:

عفو از حق باعث مى شود که آن حق، بین خود و خدایش ساقط گردد؛اگر چه آن حق نزد حاکم ثابت نشده باشد. اگر کسى که مدعى قتل عمد است بدون این که شاهدى بیاورد، قاتل را عفو کند این عفو صحیح خواهد بود؛ چون مقتضى صحت که همان صیغه عفو است - وجود دارد و مانع هم منتفى است. از آن جا که اثر عفو، سقوط حق از ذمه بوده و حکم حاکم در آن اثرى ندارد، پس عدم ثبوت قتل عمد پیش حاکم نمى تواند مانع باشد.((307)) شرط سوم: مورد ابراء، حق دیگرى نباشد. اگر چیزى متعلق حق فرد دیگرى غیر از ابراء کننده باشد، ابراى او صحیح نیست.فقها براساس این شرط، در مواردى به بطلان ابراء حکم کرده اند از جمله:

اگر بر مفلس جنایتى وارد شود او نمى تواند فرد جنایتکار را از پرداخت دیه عفوکند؛ چون حق طلبکاران به آن تعلق گرفته است.((308)) مفلس نمى تواند کمتر ازطلبى را که از دیگران دارد دریافت کند؛ زیرا طلبکاران نیز در آن حق دارند.((309)) دلیل این شرط(عدم تعلق حق غیر) در این موارد روشن است؛ چون وقتى که حق دیگران مانع صحت تصرف باشد، به مقتضاى دلیلش مانع نفوذ ابراء نیز هست.

شرط چهارم: معلوم بودن چیزى که ابراء مى شود.

بعضى از فقیهان معتقدند چیزى که ابراء مى شود باید معلوم باشد. علامه حلى این شرط را به نقل از ابن جنید در ضمن مسئله اى چنین بیان مى کند:

اگر مهریه معین نباشد یا چیزى باشد که نمى تواند مهریه قرار گیرد، هبه یا ابراى آن صحیح نیست.((310)) شیخ طوسى(ره) نیز در کتاب خلاف مى نویسد:

اگر براى زن مهرالمثل ثابت گردد و او مقدارش را بداند، ابراى آن صحیح است؛ولى اگر به مقدارش آگاهى نداشته باشد ابراء صحیح نیست، همچنان که ضمان مجهول هم درست نیست.((311)) ولى در کتاب مبسوط، ابراء و ضمان چیز مجهول را صحیح مى داند. ایشان در باره ابراى فردى که صد درهم از دیگرى طلب داشت ولى آن را نمى دانست،مى گوید:

نزد کسى که ابراى مجهول را صحیح نمى داند چنین ابرایى صحیح نیست؛ ولى طبق آن چه ما پذیرفتیم صحیح است.((312)) در جاى دیگر هم مى فرماید:

اسقاط حق معلوم و حق مجهول، هر دو صحیح است.((313)) فقیهان بعد از شیخ طوسى(ره) نیز نظریه دوم ایشان را پذیرفته اند.((314)) شهیدثانى(ره) مى نویسد:

میان فقیهان ما مشهور شده که ابراى مجهول جایز است؛ زیرا ابرا، اسقاط چیزى مى باشد که در ذمه است نه این که معاوضه باشد، پس شروط معاوضه - مانندمشاهده - در ابراء شرط نیست و هبه مجهول نیز مانند آن است.((315)) براى قول اول این گونه استدلال شده که دلیلى بر صحت ابراى مجهول وجود نداردو مقتضاى اصل، بقاى حق در ذمه است.((316)) درجواب آن گفته مى شود که عمومات ادله سلطنت انسان بر مال خود و روایات صحت ابراء از دین - که پیشتر گذشت - ابراى مجهول را نیز در بر مى گیرد وهیچ مقید و مخصصى براى آن وجود ندارد؛ زیرا تنها چیزى که احتمال مى رودمانع باشد همان جهالت است که در اینجا مانع نیست؛ زیرا مانعیت جهالت به علت غرر و مانند آن است که آن هم بر فرض ثبوت، اختصاص به بیع و معاوضات دارد ودر مورد ابراء واسقاط جریان ندارد.

همچنین ارتکاز ذهنى میان عقلاء، صحت ابراى مجهول است و شارع مقدس هم ازآن منعى نکرده است. علاوه بر این، فحواى ادله صحت صلح بر مجهول اقتضامى کند که ابراى مجهول نیز صحیح باشد؛ چون وقتى صلح بر مجهول در برابرعوض - که در برگیرنده معناى ابراء به عوض است - صحیح باشد، به طریق اولى صحلح و ابراء بر مجهول بدون عوض هم صحیح خواهد بود.((317)) با وجود این ادله، دیگر براى اصالت بقاى حق درذمه جایى باقى نمى ماند.

البته بعضى از قایلان به صحت ابراى مجهول، یک صورت را استثنا کرده اند و آن جایى است که آن حق نزد بدهکار معلوم باشد؛ ولى بترسد که اگر وام دهنده را ازآن آگاه کند او را ابراء نکند.

این حکم به سبب مانع بودن جهالت از صحت ابراء نیست، بلکه به این دلیل است که نمى دانیم اگر طلبکار مقدار واقعى طلبش را بداند، به ابراء رضایت مى دهد یا نه؟

علامه حلى(ره) مى گوید: اگرمدیون مقدار دین را بداند ولى بترسد که اگر آن را بیان کند طلبکار او را ابراءنکند، چنین ابرایى صحیح نخواهد بود.((318)) محقق کرکى(ره) هم در تعلیل این حکم مى گوید:

صحیح نبودن ابراء به این دلیل است که معلوم نیست که آیا ابراء کننده قصد اسقاط مافی الذمه را دارد که در این صورت اصل بر بقاى دین در ذمه است.((319)) البته همان گونه که خود محقق در جاى دیگر گفته است، اگر ابراء کننده(صاحب حق) به طور مطلق بدهکار را از حق و طلبش به هر اندازه اى که باشد ابراء کند، این ابراء صحیح است.((320)) سریان ابراء به ذمه هاى دیگر گاهى ثبوت حقى در ذمه شخصى باعث اشتغال چندین ذمه به آن مى شود؛ مانندمواردى که کس دیگرى آن حق را کفالت یا ضمانت کرده باشد. حال جاى این بحث است که آیا ابراى ذمه اى که مورد ابراء قرار گرفته، به ذمه هاى دیگرى که باآن حق در ارتباطند سرایت مى کند یا نه؟

البته این بحث به صورت مستقل و تحت عنوان سریان ابراء، مطرح نشده است بلکه به صورت پراکنده و در ضمن مباحثى مانند تعدد اشتغال ذمه، تعدد یا تعاقب ضمانت ها یا کفالت ها مطرح شده است.

از میان این موارد مى توان مباحث مربوط به سریان ابراء را در ضمن سه مسئله مطرح کرد:

1. ابراء در مورد تعاقب ایادى 2. ابراء در مورد کفالت 3. ابراء در مورد ضمان 1. ا براء در مورد تعاقب ایادى مسئله ابراء در مورد تعاقب ایادى که چندین ید(نفر) به صورت پشت سر هم نسبت به یک مال ضامن باشند، مصادیق فراوانى دارد؛ مانند: تعدد غصب: شخصى مالى را از مالکش غصب کند و بعد نفر دیگرى از او و سپس نفر سومى از دومى آن را غصب نماید و... . تعدد بیع مغصوب: غاصب، عین غصب شده را به فرد دیگرى بفروشد و به او تسلیم کند؛ سپس مشترى آن را به فرد دیگرى و سومى آن را به چهارمى بفروشد و... .

تعدد بیع فضولى: فردى مال کسى را بدون اجازه او بفروشد و آن را به مشترى بدهدو مشترى هم آن را به نفر سوم و سومى نیز آن را به چهارمى بفروشد.

در این موارد که یک مال بدون اذن و اجازه مالکش دست به دست مى شود، ذمه هریک از این افراد مشغول مالى است که در دست او قرار مى گیرد و ضامن آن مال براى مالکش - است و مالک مى تواند اصل مال یا مثل و قیمتش را درصورت تلف از هریک از آنان بگیرد. در این صورت این بحث مطرح مى شود که اگرصاحب حق یکى از این ذمه ها را ابراء کند آیا ابراء این ذمه به ذمه هاى دیگر هم سرایت مى کند یا این که آن حق همچنان در ذمه آنان باقى مى ماند و صاحب مال مى تواند حقش را از آنها مطالبه کند؟

نظریه معروف این است که برائت یک ذمه به ذمه هاى دیگر نیز سرایت مى کند و آن حق از همه ذمه ها ساقط مى شود. سه نظریه مبتنى بر تفصیل نیز در این مسئله وجوددارد:

نظریه اول: تفصیل بین افرادى که پیش از فرد ابراء شده قرار مى گیرند و بین افرادى که بعد از او هستند؛ بنابراین برائت فقط به افراد پیش از او سرایت مى کند نه افرادبعدى. این نظریه را محقق رشتى در کتاب غصب((321)) مطرح نموده و میرزاى نایینى نیز آن را در دوره اول بحثشان در بیع پذیرفته اند.

نظریه دوم: تفصیلى که محقق اصفهانى(ره) در حاشیه اش بر مکاسب براساس مبانى موجود در حقیقت ضمان آن را مطرح کرده است. براساس این تفصیل اگربپذیریم که ذمه ضامن در صورت تلف عین، به بدل عین مشغول مى شود، در این صورت نظریه سرایت - که همان نظریه مشهور است - ثابت مى گردد.

اما براساس قول دیگر که عین مال همچنان بعد از تلفش نیز در ذمه ضامن باقى مى ماند،برائت یک ذمه به دیگر ذمه ها سرایت نمى کند. نظریه سوم: تفصیلى است که امام خمینى(ره) در کتاب بیع مطرح کرده اند. میان ابراء در حالت وجود مال و ابراء در صورت تلف آن تفصیل داده مى شود؛ اگر مال تلف شده باشد ابراى یک ذمه به دیگر ذمه ها سرایت مى کند، ولى اگر موجود باشدابراء به ذمه هاى دیگر سرایت نمى کند.

منشاء بحث سرایت یا عدم سرایت ابراء، آن است که در صورت تعاقب چندین یدبر یک مال، مالک فقط مستحق یک چیز است، اگر چه همه افراد ضامن آن هستند؛زیرا او فقط یک مال داشت نه بیشتر و آن افراد نیز به صورت على البدل ضامن آن هستند و وقتى مال یا بدلش را از یکى گرفت و یا آن را به یکى تملیک کرد، حقش ازهمه ذمه ها ساقط مى شود؛ چون همه حقش را دریافت کرده است. حال آیا درصورت ابراى یک نفر، آن حق از همه ذمه ها ساقط مى شود با این که ابراء، استیفاى حق نیست و فقط اسقاط حق است ؟ ممکن است تصور شود که تعدد اشتغال ذمه ها موجب تفکیک میان آنها و در نتیجه عدم سریان ابراء یک ذمه به دیگر ذمه ها خواهد بود؛ بنابراین مالک مى تواند حقش را از کسانى که آنها را ابراء نکرده مطالبه کند.

سید محمد کاظم یزدى(ره) در این باره مى گوید: ابراء یک نفر باعث ابراء همه افراد مى شود؛ چون فقط یک بدل در ذمه همه افرادوجود دارد و هنگامى که مالک ذمه یک نفر را ابراء کند، مانند این است که آن بدل رااز او گرفته و بعد از آن چیزى برایش وجود ندارد. بنابراین اگر مالک تصریح کند که یک نفر را ابراء کرده ولى مى خواهد حقش را از دیگران بگیرد این سخن اوتناقض آمیز خواهد بود و براین اساس برائت آن یک نفر نیز حاصل نمى شود. بحث ما مانند واجب کفایى نیست که با سقوط تکلیف از عهده یکى از افراد، تکلیف دیگران همچنان باقى بماند. فرق این دو مسئله در آن است که در وجوب کفایى بحث خارج کردن یک نفر از زیر بار تکلیف مطرح است نه اسقاط مکلف، بر عکس محل کلام. زیرا مالک نمى تواند فردى را از تحت حکم ضمان و سبب بودن ید اوبراى ضمان خارج کند؛ چون او در زمینه احکام و اسباب آن اختیارى ندارد، اوفقط بدل مالش را از آن شخص طلب دارد و تصرفش نیز محدود به آن است.بنابراین وقتى که او را نسبت به بدل مالش ابراء کند، مانند آن است که مالش را از اوتحویل گرفته باشد و با تحویل مال خود معنا ندارد آن را از دیگران درخواست کند.

محقق((322)) نایینى(ره) سه احتمال را در مسئله مطرح مى کند:

احتمال اول: از آن جا که یک حق بیشتر وجود ندارد و ابراء به مسبب مربوط است نه به سبب، پس وقتى حقش را از ذمه یکى اسقاط کرد از همه ذمه ها نیز ساقط مى شود؛ مانند آن که بدل مالش را از یکى گرفته باشد.

احتمال دوم: ابراء به سبب مربوط است، پس آن حق فقط از ذمه کسى که ابراء شده ساقط مى شود نه غیر او. البته ضعف این احتمال روشن است.

احتمال سوم: اگر چه حق یکى است ولى چندین سبب براى آن وجود دارد ومقتضاى ابراء یک نفر این است که هم براى او و هم براى فرد قبل از او برائت حاصل شود؛ زیرا ممکن نیست ذمه بعدى فارغ شود در حالى که ذمه قبلى مشغول باشد. صحیح آن است که گفته شود ابراء نیز مانند استیفاى حق است؛ چون همان دلیلى که در مورد برائت کسى که پیش از فرد ابراء شده وجود دارد در مورد فرد بعد از اونیز مى آید، زیرا همان گونه که با فراغ ذمه فرد میانى، اشتغال ذمه فرد قبلى ممکن نیست، همین طور اشتغال ذمه بعدى نیز غیر ممکن خواهد بود؛ چرا که -پیش تر مطرح شد - فرد بعدى در عرض فرد قبلى براى مالک ضمانت نمى کند،بلکه فقط چیزى را ضمانت مى کند که در ذمه فرد قبلى است و محال است که با فراغ ذمه وسط ى، ذمه فرد بعدى هم مشغول به دین باشد. به عبارت دیگر وقتى فرض کردیم فرد لاحق تنها ضامن چیزى است که فرد قبلى آن را ضمانت کرده است، چگونه معقول است که برائت ذمه فرد قبلى حاصل شودولى براى فرد بعدى حاصل نشود؟!((323)) محقق اصفهانى(ره) در این باره مى گوید:

اگر بگوییم ذمه افراد على البدل به ضمانت بدل عین مشغول است، آن گاه در برائت چنین ذمه اى فرقى نیست که بدل آن چیز در خارج اخذ گردد و کلى در خارج معین شود، یا آن که ذمه ابراء بشود. این نه به سبب آن است که ابراى ذمه نوعى اخذمى باشد، بلکه به این دلیل است که ابراء وسیله اى است عرفى و شرعى براى فارغ کردن ذمه. پس اگر یکى از آنها را ابراء کند؛ مثلا از یکى از آنان بگیرد، مقتضاى وحدت بدل ایجاب مى کند که برائت ذمه براى همه حاصل شود؛ زیرا محال است که یک چیز در یک لحظه هم ثابت باشد و هم ساقط.

ولى اگر بگوییم ضمان به معناى برعهده گرفتن خود عین است و عین هم به صورت معین در همه عهده ها ثابت است نه به صورت على البدل و در اینجا که چندین عهده معین وجود دارد، پس اگر بدل آن چه در عهده است گرفته شود، مالیت آن عین، شکل خارجى به خود مى گیرد و بعد از آن معقول نیست که آن عین در دیگرعهده ها باقى بماند؛ چون براى یک عین فقط یک مالیت وجود دارد و فرض هم این است که آن مالیت، صورت عینى و خارجى به خود گرفته است و معقول نیست که آن چیز هم داخل درعهده باشد و هم خارج از آن.

اما اسقاط عهده یکى از افراد به صورت معین، حکم اخذ بدل را ندارد؛ زیرا مانندبدل در ذمه نیست تا فقط یک چیز على البدل باشد، بلکه چندین عهده معین است وسقوط یکى از آنها به هیچ وجه مقتضى سقوط بقیه نیست.((324)) امام خمینى(ره) نیز سخنى به این مضمون دارند:

بنابر نظریه معروف در باب ضمان ید، مى توان بین حالت وجود عین و حالت تلف آن، این گونه تفصیل داد که در صورت وجود عین، ابراى یکى از ذمه ها مستلزم ابراى بقیه نیست؛ چون در این صورت برکسى که عین را گرفته، نه مثل آن واجب است و نه قیمت آن، بلکه تنها یک حکم تعلیقى در باره او ثابت است و مضمون آن حکم این است که اگر عین تلف شود آن عین برعهده اش خواهد بود و این حکم تعلیقى، ضمانى است که از اخذ و استیلاى بر عین پدید آمده و هریک از افرادى که به دنبال هم آن مال را در اختیارگرفتند به این معناى تعلیقى ضامن آن هستند. در این صورت معناى ابراء همان ابراء از ضمان خواهد بود نه استیفاى چیز ضمانت شده.بنابراین هنگامى که مالک، یکى از آنها را ابراء کند، مفهوم کارش این است که اگرعین تلف شود چیزى بر عهده آن شخص نیست و این مطلب با بقاى دیگر ضمان هاهیچ منافاتى ندارد. ولى از آن جا که بعد از تلف عین، مثل یا قیمت عین برعهده مى آید و مالک نیز بیش از یک مال نداشته، پس ابراى یک نفر با ابراى دیگران ملازمه دارد. بنابراین حق آن است که گفته شود هرگاه ابراى فردى از ضمان مستلزم ابراء از بدل وعوض عین هم باشد، دیگر معقول نیست که ضمان سایر افراد باقى بماند؛ نه به خاطر آن مالک، حقش را استیفا کرده یا آن که ابراء به منزله اخذ مال است، بلکه به این دلیل که عناوین بدل، عوض، جبران خسارت و مانند آن - از عناوینى که دلیل ضمانت ید بر اشتغال ذمه به آنها دلالت مى کند - قابل تکرار و تعددنیستند.

ولى اگر ابراى یک فرد به معناى ابراى او از ضمان بدل و عوض عین نباشد، بلکه به معناى ابراء از آن معناى تعلیقى باشد -که پیشتر گذشت ، چنین ابرایى مستلزم ابراى دیگر افراد نیست؛ زیرا این ابراء از بدل و عوض عین نیست تا قابل تکرار وتعدد نباشد. بنابراین برائتى براى دیگران حاصل نمى شود؛چون ضمان هاى متعددى در اینجا وجود دارد و ضمان یک نفر نه عین ضمان دیگران است و نه مستلزم وجود یا عدم آن. پس مالک مى تواند یک نفر را ابراء کند ولى دیگران راابراء نکند. در این صورت ابراى آن یک نفر با باقى بودن ضمانت هاى دیگران منافاتى ندارد.((325)) خلاصه آن که علت سریان ابراء - در محل کلام - همان وحدت حق در باب ضمان ید است؛ على رغم این که مسئولیت و ضمان، بر حسب تعداد افرادى که آن مال به دستشان مى رسد متعدد مى شود. بنابراین هر گاه یکى از آنان را ابراء کندمفهومش این خواهد بود که حقش را نسبت به او اسقاط کرده است و این همانندتملیک آن مال یا استیفا و اخذ آن باعث مى شود که آن مال از محدوده حق او خارج شود؛ پس دیگر ممکن نیست که برخى از ذمه ها همچنان مشغول به این حق باشندو گرنه، لازم مى آید حق و مالى که ذمه ها به آن مشغولند متعدد باشد و این امرخلاف فرض است.

با این بیان روشن مى شود که درست ترین نظریه همان نظریه معروف اول است.تفصیل هایى که برخى از فقیهان مطرح کرده اند، فقط تحلیل علمى و فرضى است وحتى برخى از آن ها نیز خالى از ضعف نیست؛ مثلا در باره سقوط ضمان از فردلاحق گفته شده که او ضامن چیزى است که فرد قبلى ضامن آن است و وقتى ضمان ید قبلى ساقط شود، از فرد بعدى نیز ساقط مى گردد. چنین تعلیلى دقیق نیست؛زیرا بسیار واضح است که ضمان فرد قبلى در ضمان فرد بعدى دخالتى ندارد و به همین دلیل اگر ید قبلى ید امین بوده ولى ید بعدى ید امین نباشد، آن ید لاحق ضامن است.

همچنین این سخن - که اگر ضمان به معناى ثبوت خود عین در ذمه باشد نه بدل آن، ابراء به دیگران سرایت نمى کند - درست نیست؛چون ثبوت عین درچندین ذمه باعث متعدد شدن آن عین براى مالک نمى شود، بلکه یک عین در همه ذمه ها على البدل وجود دارد و هنگامى که مالک حقش را نسبت به عین ساقط کنداز جمیع ذمه ها نیز ساقط مى شود. همچنین این نظریه که اگر عین موجود باشد ابراء سرایت نمى کند، خارج از بحث ابراء است؛ زیرا ابراء به لحاظ اعیان خارجى نیست. اگر منظور معناى اعمى باشدکه اسقاط مال خارجى را نیز در برگیرد، باز در این صورت ابراى یکى از ذمه ها به این معنا که گفته شد مستلزم سقوط حق از همه ذمه ها خواهد بود؛ چون مالک بیش از یک مال ندارد و اگر آن را اسقاط کند، همه ذمه ها از آن حق فارغ مى شوند.

این نکته باید در مسئله سریان ابراء مورد توجه قرار گیرد که ابراى یکى از ذمه هاعلاوه بر این که باعث سریان ابراء به دیگر ذمه ها مى شود و در پى آن مالک نمى تواندمالش را از دیگران مطالبه کند، همچنین باعث سقوط ذمه هاى طولى بین خود افرادنیز مى شود؛ به این معنا که بعد از ابراى یک نفر آن فرد حق ندارد به فرد پس از خودبراى گرفتن مال مراجعه کند و ابراء از این جهت با تملیک یا اخذ بدل فرق دارد. اگرمالک، آن مال را به یکى از آن افراد تملیک مى کرد یا بدل مالش را از او مى گرفت اومى توانست به فرد بعدى مراجعه کند و عوض آن مال را از او بگیرد؛ چون فردقبلى مالک آن چیز مى شود. ولى در صورت ابراء نه تملیکى وجود دارد و نه خسارتى بر عهده قبلى است و فقط مالک ازحقش دست بر مى دارد؛ بنابراین براى فرد قبلى حقى نسبت به آن مال پدید نمى آید.((326)) 2. ابراء در مورد کفالت اگر فردى کفیل بدهکارى شود - که هرگاه طلبکار بخواهد او را نزدش حاضرکند سپس طلبکار بدهکار را ابراء نماید؛ این ابراء به کفیل سرایت کرده و باعث انحلال عقد کفالت مى شود؛ زیرا موضوع کفالت - که دین باشد - از بین رفته است. در همه مواردى که کسى حقى نزد دیگرى داشته باشد و شخصى تکفل کندکه او را نزد صاحب حق حاضر کند، هرگاه صاحب حق، شخصى را - که حق برعهده اوست - ابراء کند، کفیل نیز ابراء مى شود.

اگر چندین کفالت به صورت طولى محقق شود، مثلا شخصى براى طلبکار کفالت کند که بدهکارش را احضار کند و نفر دومى کفالت کند که کفیل اول را احضار کندو نفر سومى کفالت کفیل دوم را بکند... سپس طلبکار بدهکار را ابراء نماید ابراى اوبه همه کفیل ها سرایت مى کند.((327)) همچنین اگر طلبکار یکى از کفیلان را ابراءنماید، ابراء به همه افراد بعد از آن کفیل سرایت مى کند؛ چون هر کفالت بعدى فرع بر کفالت قبلى است و کفالت قبلى هم در حکم موضوع کفالت بعدى است. وقتى به سبب ابراء، اصل موضوع ساقط شود فرع آن نیز ساقط مى گردد.((328)) اگر چند نفردر عرض هم براى یک بدهکار کفالت کنند و طلبکار آن بدهکار را ابراء کند همه کفیلان ابراء مى شوند، ولى اگر فقط یکى از کفیلان را ابراء کند دیگران ابراءنمى شوند؛((329)) زیرا کفالت آنها متفرع بر بقاى دین مى باشد و فرض ما هم این است که دین ساقط نشده است.

3. ابراء در مورد ضمان اگر شخصى ضامن بدهکارى شود که وى بدهى خود را به طلبکار بپردازد، سپس طلبکار ضامن را ابراء کند این ابراء به بدهکار نیز سرایت مى کند؛ ولى اگر طلبکاربدهکار را ابراء کند ضامن ابراء نمى شود.((330)) این حکم فى الجمله اجماعى است((331)).

البته ضمان داراى معانى و انواع مختلفى است که همه آنها چنین حکمى را ندارند؛از این رو باید انواع آن مورد بررسى قرار گیرد.

[ویرایش] انواع ضمان:

ضمان سه نوع است که فقیهان شیعه دو نوع آن را مطرح کرده اند و نوع سوم نیز میان فقیهان اهل سنت معروف است.

نوع اول: نقل مال از ذمه مضمون عنه(بدهکار) به ذمه ضامن که این همان ضمان اصطلاحى نزد فقیهان شیعه است. این گونه ضمان - انتقال مال از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن - موجب برائت ذمه مضمون عنه مى شود؛ زیرا ضمان موجب انتقال بدهى از ذمه بدهکار به ذمه ضامن مى شود. بنابراین به مجرد ضمانت ضامن وقبل از آن که ضامن چیزى بپردازد ذمه بدهکار ابراء مى شود.

نوع دوم: تعهد ضامن نسبت به پرداخت مالى که در ذمه مضمون عنه است؛ این ضمان باعث انتقال مال از ذمه بدهکار به ذمه ضامن و برائت ذمه بدهکار نمى شود.همچنین این ضمان از نوع ضمیمه کردن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه نیست، بلکه مى توان گفت این گونه ضمان از نوع ضمیمه کردن عهده ضامن به ذمه بدهکار است و اثرش این است که ضامن باید طلب طلبکار را فراهم کند، یا این که بدهکار رامجبور کند تا بدهى اش را بپردازد و یا آن که خودش آن را بدهد. این نوع از ضمان را سیدمحمد کاظم یزدى(ره) در عروة الوثقى مطرح کرده((332)) و شهیدصدر((333))در حاشیه خود بر منهاج الصالحین فرق دقیق و روشنى بین این دو نوع ازضمان را بیان کرده است.

نوع سوم: ضمیمه کردن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه؛ این نوع از ضمان بین فقیهان اهل سنت معروف است. بر این اساس هم در ذمه ضامن و هم در ذمه مضمون عنه بدهى وجود دارد و مالک مى تواند حقش را از هریک از آنان بگیرد. طبق نوع اول ضمان، فقیهان معتقدند که ابراى ضامن به بدهکار منتقل مى شود، ولى ابراى بدهکار به ضامن سرایت نمى کند. بدین معنا که اولا: هرگاه طلبکار، ضامن راابراء کند، ضامن در برابر طلبکار ابراء مى شود و طلبکار حق مطالبه از او را ندارد.بدهکار نیز در برابر ضامن ابراء مى شود و ضامن نمى تواند براى اخذ بدهى به اومراجعه کند؛ زیرا ضامن در صورتى مى تواند به بدهکار مراجعه کند که بدهى او رابه امر یا اذن او به طلبکار پرداخت کرده باشد و مفروض آن است که در اینجا به سبب ابراء، چیزى پرداخت نکرده است. اما برائت بدهکار در برابر طلبکار، ربط ى به ابراء ندارد، بلکه از قبل و به سبب ضمان حاصل شده بود، چرا که به مجردضمان، بدهى از ذمه بدهکار به ذمه ضامن منتقل مى شود.((334)) ثانیا: هرگاه طلبکار، بدهکار را ابراء کند، این ابراء بى محل بوده و لغو است؛ زیراابراى کسى است که حقى بر او نیست، چرا که برائت بدهکار به سبب خود ضمان وقبل از ابراء از سوى طلبکار حاصل بود. در نتیجه این ابراء چون بى محل است هیچ تاثیرى در ابراى ذمه هیچ کس چه ضامن و چه غیر ضامن ندارد، پس ذمه ضامن بااین ابراء، پاک نشده و همچنان بدهکار دین است.((335)) ثالثا: هرگاه طلبکار، بدهکار را ابراء کند و عرفا ولو به کمک قراین معلوم باشد که مقصود طلبکار، ابراى اصل دینى است که بر عهده بدهکار بوده و اکنون بر عهده ضامن است، در این صورت ضامن نیز ابراء مى شود.((336)) بنابر نوع دوم از ضمان، اگر ابراء به معناى اسقاط مالى باشد که در ذمه است، حتماابراى ضامن به بدهکار سرایت مى کند، بلکه بر این مبنا ابراى ضامن هیچ معنایى جزابراى ذمه بدهکار ندارد؛ ولى اگر ابراء داراى معناى گسترده تر از آن باشد و شامل اسقاط هر نوع تعهد و تکلیفى در عهده شود، در این صورت ابراى ضامن به ذمه بدهکار سرایت نمى کند؛ ولى اصل حصول چنین حقى با عقد ضمان که قابل اسقاط باشد مورد تردید است.

بنابر نوع سوم از ضمان، ابراء حتما صحیح است؛ چون ابراء به چیزى تعلق گرفته که در ذمه است؛ ولى در سرایت این ابراء به دیگر ذمه ها اختلاف نظر وجود ندارد؛برخى از فقیهان مانند شیخ طوسى(ره) بین ابراى بدهکار و ابراى ضامن فرق گذاشته اند. بنابراین اگر بدهکار ابراء شود، این ابراء به ضامن نیز سرایت مى کند وطلبکار نمى تواند از او چیزى بخواهد، زیرا بر اثر ابراى بدهکار، موضوع ضمان -که بدهى است - از بین مى رود و پیشتر در بحث کفالت گفته شد که ابراى اصل،باعث ابراى فرع نیز مى شود؛ اما اگر ضامن ابراء شود ابراء به بدهکار سرایت نمى کند؛ چون پیشتر گذشت که ابراى فرع باعث ابراى اصل نمى شود ولى برخى دیگر مانند سید محمد کاظم یزدى(ره) معتقدند که ابراء سرایت مى کند. ایشان مى گوید:

اما در ضمان به معناى ضمیمه کردن ذمه اى به ذمه اى دیگر، اگر ذمه مضمون عنه ابراء شود، ذمه ضامن نیز ابراء مى شود؛ اما اگر ذمه ضامن ابراء شود، به نظر فقها این ابراء به مضمون عنه سرایت نمى کند؛ ولى مى توان گفت در هر دو صورت، ذمه هردو ابراء مى شود.((337)) آقاى حکیم در پاسخ مى نویسد:

علت برائت ذمه هر دو نفر در هر دو صورت یا به این دلیل است که طلبکار باابراءخواه بدهکار ابراء شود، خواه ضامن - خواسته از اصل طلبش دست بردارد،یا این که ابراء مانند استیفاء است و اخذ و استیفاى مال از یک نفر باعث برائت دیگرى هم مى شود.

مطلب اول به موضوع بحث ارتباط ى ندارد؛زیرا سخن دراین است که آیا ابراى ضامن به عنوان این که ابراى ضامن است باعث برائت ذمه بدهکار مى شود یا نه؟ امابرائت بدهکار بر اثر این که طلبکار با این ابراء از اصل دین رفع ید کرده، بحث دیگرى است.((338)) اگر دلیل برائت، مضمون مطلب دوم باشد - یعنى براساس این نظریه که ابراء،اسقاط مال از ذمه است و باعث قطع ارتباط مالک با مالش مى شود - برائت به یک نفر اختصاص ندارد، ولى اگر ابراء تصرف در ذمه بود اختصاص معنا داشت، اماابراء چنین نیست؛ چون انسان سلطنتى بر ذمه دیگران ندارد، بلکه فقط بر مال خودکه در ذمه دیگران است سلطنت دارد و در این جا نیز به وسیله ابراء ارتباطش را با آن مال قطع کرده است.

البته نظر صحیح آن است که براساس ارتکاز عرفى، ابراى ذمه فقط خالى کردن آن ذمه از مال(ضمان مال) است نه قطع ارتباط انسان با مال خود. بنابراین اگر یک ذمه ابراء شود ولى آن مال محل استقرارى درذ مه دیگرى داشته باشد، آن مال در آن جاثابت مى ماند.((339)) آقاى خویى(ره)، سخن مرحوم یزدى را پذیرفته و در تایید ایشان مى گوید:

براساس این نوع از ضمان(ضمیمه شدن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه) کلام سیدیزدى(ره) صحیح است؛ چون مقصود از ابراء این نیست که طلبکار فقط از ضمان ضامن - یعنى ضمیمه شدن ذمه اش به ذمه بدهکار - دست کشیده باشد تاگفته شود که بدهى بر همان حال باقى بوده و ذمه بدهکار همچنان مشغول به آن است. چنین معنایى به دو دلیل قطعا اراده نشده است: یکى آن که ضمان، عقد لازم است و حتى با رضایت طرفین نیز از بین نمى رود. دیگرى آن که اشتغال ذمه بدهکاربا مفهوم ابراء - که مساوى با اسقاط دین است - منافات دارد. مقصود طلبکاراز ابراء این است که از اصل طلبش دست برداشته و متعلق حقش را - که براساس ظاهر لفظ، همان مال در ذمه است - ساقط کرده است. بنابراین جایى براى این سخن باقى نمى ماند که ذمه بدهکار مشغول به دین است؛ زیرا بیش از یک بدهى وجود نداشته و آن بدهى نمى تواند در یک زمان نسبت به دو ذمه هم وجود داشته باشد وهم از بین برود.((340)) ضمان هاى زنجیره اى از مطالب گذشته حکم ابراء در ضمان هاى زنجیره اى روشن مى گردد. بنابراین اگرشخصى ضامن بدهکارى شود و شخص دیگرى ضامن خود ضامن شود و... دراینجا حکم ضمان ضامن دوم مانند ضامن اول بر حسب همان اختلاف در معناى ضمان و حقیقت آن است.

اجتماع چند ضامن اگر چند نفر در یک زمان و به صورت مستقل براى بدهکارى ضمانت کنند، به گونه اى هاى که هر یک از آنان مستقل از دیگرى ضامن همه بدهى باشد، این «ضمان انفراد» نام دارد، یعنى یک بدهکار و چند ضامن. در برابر آن، «ضمان اشتراک » که درآن یک نفر براى چند بدهکار ضمانت مى کند.

در ضمان انفراد بنابراین که چندین ضمان عرفى براى یک مال به صورت مستقل صحیح باشد، همه بدهى به هریک از ذمه ها منتقل مى شود و طلبکار از هریک ازآنان که بخواهد مى تواند مالش را بگیرد.

حال اگر طلبکار یکى از ضامن ها را ابراء کند، آیا این ابراء به دیگران هم سرایت مى کند؟ دراین جا دو فرض وجود دارد: فرض اول: اگر مقصود طلبکار ابراى اصل دین باشد نه فقط ابراى ذمه فرد ابراء شده،در این صورت ابراء به ضامن هاى دیگر نیز سرایت مى کند.

فرض دوم: اگر منظور طلبکار از ابراء معلوم نباشد، در این صورت دو قول وجوددارد:

قول اول: برخى از فقها مانند سیدمحمدکاظم یزدى و سید محسن حکیم معتقدندکه ابراء به دیگران سرایت نمى کند؛((341)) چون ابراى ذمه از طرف طلبکار باعث قطع ارتباط او با مالش نمى شود، بلکه ابراء براساس ارتکاز عرفى فقط باعث تخلیه ذمه فرد ابراء شده از مال و بدهى مى شود ولى اگر آن مال جاى دیگرى در ذمه افرادداشته باشد همچنان در آن جا باقى مى ماند.((342)) قول دوم: آقاى خویى(ره) معتقد است که ابراى یک ضامن به دیگران نیز سرایت مى کند؛ زیرا مقصود از ابراى ضامن فقط دست کشیدن از ضمان نیست تا گفته شودکه آن دین در ذمه دیگران هم باقى است، بلکه ابراء به معناى رفع ید از اصل مال وبدهى است؛ بنابراین با ابراى یک ذمه، دیگر ذمه ها نیز ابراء مى شوند.((343)) سریان ابراء به غیر ذمه برخى از فقها سریان ابراء را از محل خود به چیزى غیر از ذمه در مواردى مطرح کرده اند که به بعضى از آن ها اشاره مى شود: 1. سریان ابراء از ثمن کالا به خود عقد بیع، به گونه اى که گویا عقد بیع از ابتدا بر آن مقدار باقیمانده از ثمن واقع شده است. این ابراء ممکن است به دو صورت محقق شود:

صورت اول: ابراء بعد از لزوم و استقرار عقد واقع شود. فقیهان در این فرض -ظاهرا - اتفاق نظر دارند که ابراء از ثمن به عقد سرایت نمى کند.

صورت دوم: ابراء قبل از لزوم عقد و در زمان خیار محقق شود.

در این فرض میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد، نظریه مشهور عدم سریان ابراء است؛ ولى برخى دیگر از فقیهان مانند شیخ طوسى و ابن زهره و ابن سعید حلى(ره) قایل به سریان ابراء هستند. این اختلاف ظاهرا از اختلاف در زمان انتقال ثمن به ملک بایع و مبیع به ملک مشترى ناشى مى شود که آیا به مجرد عقد، انتقال صورت مى گیرد یا بعد از پایان یافتن زمان خیار؟ بنابر این که انتقال ثمن و مبیع به مجرد عقد باشد، ابراء به عقد سرایت نمى کند؛ ولى بنابر نظریه دوم، ابراء به عقد سرایت مى کند. برخى گفته اند حتى بنابراین که ثمن و مثمن با پایان یافتن زمان خیار منتقل شوند، باز هم ابراء به عقدسرایت نمى کند؛ چون ثمن از نظر عرفى چیزى است که عقد بر آن واقع مى شود. بنابراین مبانى، حکم سریان ابراء در سایر عقود؛ مانند شفعه، بیع مرابحه، مواضعه،تولیت و نیز اقاله و غیر آن روشن مى شود.

بنابر سریان ابراء در بحث شفعه، شریک ثمنى را مى پردازد که عقد بیع در نهایت بر آن مستقر شده است و دربیع مرابحه ومواضعه و تولیت، بایع باید ثمن را چیزى قرار دهد که عقد بیع بعد از ابراء بر آن استقرار یافته است.

2. سریان ابراى منکر از سوگند به اصل دعوا. اگر مدعى، منکر را از سوگند ابراء کند آیا این ابراء به اصل دعوا و خواسته مدعى نیز سرایت کرده و باعث بطلان آن مى گردد؟

این مسئله مورد اختلاف است؛ برخى مى گویند: ابراء منکر از سوگند باعث سقوط و بطلان اصل خواسته مدعى نمى شود. علامه حلى(ره) در این باره مى گوید:

اگر مدعى بگوید سوگند را از تو اسقاط کردم، این امر باعث سقوط دعواى مدعى نمى شود. بنابراین اگر مدعى دو باره ادعایش را مطرح کند، مى تواند منکر را سوگنددهد.((344)) استدلال فاضل هندى(ره) دراین باره چنین است: ابراء از سوگند، غیر از اسقاط حق است، پس اگر مدعى دو باره ادعایش را مطرح کند مى تواند منکر را سوگند دهد؛ چون این غیر از ادعاى اولى است که سوگند درآن ساقط شده است.((345)) بعضى دیگر معتقدند که ابراء منکر از سوگند به اصل دعوا و خواسته مدعى سرایت کرده و باعث سقوط آن مى شود؛ البته نه به سبب این که حق واقعى او با ابراء ازسوگند ساقط مى شود، بلکه به این دلیل که موضوع حقش از بین مى رود؛ مانندجایى که منکر سوگند یاد کند. سیدمحمدکاظم یزدى(ره) دراین باره مى نویسد: سوگند دادن منکر، حق مدعى است نه آن که حکم شرعى باشد. بنابراین مدعى مى تواند منکر را از این حق ابراء کند و وقتى حقش را اسقاط کرد مانند آن است که منکر سوگند یاد کرده باشد. پس حاکم باید به برائت ظاهرى منکر حکم کند، اگرچه حق واقعى او با این اسقاط، ساقط نمى شود. از این رو همان گونه که بعد ازسوگند منکر، مدعى نمى تواند ادعایش را دوباره مطرح کند، همچنین بعد ازچیزى که مانند سوگند است نیز نمى تواند آن را دوباره مطرح سازد.((346)) نظریه جبران کاهش ارزش پول سیدمحسن سعیدى چکیده کاهش ارزش پول به علت وجود تورم سبب نابسامانى در روابط اقتصادى مى گرددو نظریه لزوم جبران کاهش ارزش پول درصدد رفع این مشکلات است. این نظریه بامبناى مثلى بودن پول سازگار است و نقدهاى متوجه به آن را نیز مى توان به شایستگى پاسخ داد.

از سوى دیگر قاعده «عدالت » و«لاضرر» نیز دلایل دیگرى بر اثبات این نظریه هستند و روایات مورد ادعاى مخالفان هم تعارضى با این نظریه ندارند. عرف دقى عقلا نیز به جبران کاهش ارزش پول در مبادلات اقتصادى حکم مى کند و تنها درصورتى که شرط ارتکازى بر کفایت ارزشى اسمى پول - نه ارزش واقعى آن وجود داشته باشد، لزومى به جبران کاهش ارزش پول نیست. مقدمه از آن جا که پول از مقوله هاى تاثیر گذار در حوزه اقتصاد و سیستم معیشتى مردم است و از طرفى در مباحث فقهى و حقوقى نقش مؤثرى دارد و در موضوع بحث مانیز در مباحثى مثل ربا در معدودات، برخى احکام خرید و فروش اسکناس، زیاده ربوى در باب قرض و... جایگاه ویژه اى دارد، بنابراین باید این مسئله را ازجنبه هاى گوناگون مورد بررسى قرار دهیم. مسئله ماهیت پول در این مبحث با توجه به وجود نرخ تورم هاى بالا در مقاطع زمانى بلند مدت در کشور ما منشا بعضى از سؤالات فقهى و حقوقى شده است. به عنوان نمونه در معاملات مدت دار با بدهى هاى معوقه فروشنده اى که اجناس خود را به صورت نسیه فروخته، حال مى بیند که آن جنس را با همان قیمت نمى تواندخریدارى کند؛ طلبکارى که به جهات گوناگون نتوانسته طلب خود را وصول کندیا مى بیند مبلغ اسمى قابل دریافت، معادل آن چیزى نیست که قرض داده است؛سپرده گذارى که به امید سود حساب پس انداز بلند مدت، سرمایه گذارى کرده متوجه مى شود که نه تنها سودى نبرده، بلکه پس از پایان مدت، ارزش واقعى سرمایه اش را هم به دست نیاورده است و مسائل دیگرى مثل تعلق خمس به افزایش اسمى، اقدامات دولت در سیاست هاى انبساط ى پول و بحث ضمان او و...باعث شده که حقوق دانان به ویژه فقیهان به دنبال راه حل مناسبى باشند و این موجب پیدایش نظریات مختلفى در این عرصه شده است. ما هم برآنیم تا این موضوع را در سه قسمت بررسى کنیم: الف. ارزیابى بحث براساس قواعد اولیه ب. ارزیابى بحث بر اساس روایات ج. نتیجه نهایى بحث 1. ارزیابى بحث براساس قواعد اولیه براى بررسى این مطلب عناوین ذیل مورد بحث قرار مى گیرد:

الف) تعریف مثلى و قیمى بین فقیهان معاصر معروف است که اصطلاح مثلى و قیمى از اصطلاحات شرعى نیست که از زبان شرع و روایات گرفته شده باشد، بلکه یک امر عرفى است و باید درتطبیق آن به عرف مراجعه کرد.((347)) حضرت امام خمینى(ره) در رابطه با تعریف مال مثلى مى فرماید: هر چیزى که نزد عرف به صورت عادى داراى مصادیق مماثل(مثل حبوبات،محصولات صنعتى و کارخانه اى) باشد مثلى است و اشیایى که چنین نبوده و به ندرت داراى مصادیق مماثل اند(مثل حیوانات، صنایع دستى و اشیاى عتیقه)قیمى مى باشند.((348)) ب) اقوال فقیهان در این مسئله اینک باید ببینیم که نظریات بزرگان در رابطه با ماهیت پول چیست؟ اجمالا چهار نظریه از فقیهان نقل شده است:

1. پول مثلى است. 2. پول قیمى است. 3. نه مثلى است و نه قیمى 4. هم مثلى و هم قیمى است. نظریه اول: بیشتر فقیهان معتقدند که نقدینه(هرگونه پول) همانند دیگر کالاهاى مثلى است که در بدهیها و جبران خسارت ها مثل آن به عهده مى آید.((349)) نظریه دوم: آن چه در پول اعتبار دارد مالیت آن است و به خصوصیات وویژگى هاى فیزیکى آن(مثل شماره سرى و... ) توجهى نمى شود و شبیه اموال تجارى تنها براى مبادله ایجاد شده اند و به عبارت دیگر، پول نسبت به ویژگى هاى جنسى اش «لابشرط » است و فقط ارزش تبادلى اش(مالیت پول) مورد نظر مى باشد.این نظریه منسوب به شهید سیدمحمد باقر صدر(ره) است.((350))

نظریه سوم: این که پول نه مثلى است و نه قیم&-1740; ؛ هر چند «مال» به شمار می رود.زیرا ضابطه مثلى و قیم&-1740; که فقیهان بیان مى کنند مربوط به اموال و کالاهایى است که ارزش ذاتى دارند... ولى اسکناس که صرفا یک مال اعتبارى است این تقسیم در اوراه ندارد و به تعبیر اصطلاحى، پول تخصصا و موضوعا از بحث قیم&-1740; و مثلى خارج است؛ چون امروز کسى پول را کالا نمى نامد، بلکه آن را فقط نشانه قدرت خرید به حساب می آورد نه چیز دیگر.((351)) نظریه چهارم: نظریه تفصیل است؛ یعنى این که پول را در دو عرصه مى توان ارزیابى کرد: یکى در عرصه افراد عرضى؛ یعنى پولى که در زمان واحد موردمحاسبه قرار مى گیرد؛ این پول مثلى است.

دیگرى در عرصه افراد طولى یعنى در دو زمان نسبتا طولانى که ارزش مالى آن دوبسیار متفاوت باشد؛ در این عرصه پول قیم&-1740; محسوب می گردد.((352)) ج) مثلى بودن پول و نظریه جبران کاهش ارزش آن بنابر مبنى مثلى بودن پول آیا مى توان فرضیه «لزوم جبران کاهش ارزش پول» رااثبات کرد؟

به نظر مى رسد که پاسخ مثبت باشد؛ نکته اثبات این مدعا با قبول توسعه درتعریف اوراق نقدى بنابر نظریه مثلیت است. مشهور، اسکناس را از قبیل اموال((353)) اعتبارى((354))م&-1740; دانند که دارى مصادیق مماثل است. ادعا این است که قدرت خرید از صفات مثل شمرده مى شود.

به این بیان که در نگاه عرف، پول اعتبارى(اسکناس و مانند آن) مثل پول حقیقى نیست. ارزش حقیقى پول برخاسته از ذاتش و نیز ارزش مبادله ى آن است ولى مهم ترین ارزش پول اعتبارى، ارزش مبادله ى آن(قدرت خرید) مى باشد، در نتیجه، آن را چون صفت حقیقى پول به حساب مى آورند. براین اساس است که در باب ضمانات و... توان خرید هم باید محاسبه گردد تا رد مثل صادق باشد؛ به تعبیر دیگر، قدرت خریددر نزد عرف حیثیت تقییدى پول اعتبارى است.(بر خلاف قدرت خرید در کالاهاکه حیثیت آن تعلیلى است. ) بنابراین در ادى مثلى بودن اسکناس، دو رکن((355))باید رعایت شود: یکى جنس و ویژگى هى فیزیکى آن و دیگرى، قدرت خریدآن.

د) نقدهى تعریف نقدهایى را که بر تعریف ما صورت گرفته همراه با پاسخ آن بیان مى نماییم: نقد اول: موضوع ضمان، اموال خارجى است و از آن جا که «قدرت خرید» صفتى انتزاعى بوده و منشا انتزاع آن نوسانات کالاها و خدمات است،(به تعبیر دیگر،تغییر و نوسان در خود پول نیست، بلکه عرصه این تغییرات کالاها و خدمات اند)،بر این اساس نمى توان با این توجیه، کاهش ارزش پول را جبران کرد؛ زیرا این صفت از صفات ذاتى پول محسوب نمى شود.

پاسخ: ما قدرت خرید را از صفات انتزاعى نمى دانیم، بلکه آن را از صفات ذاتى پول مى دانیم. براین اساس عرف، کاهش و افزایش قدرت خر�